SAP Cádiz 262/2012, 12 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Julio 2012 |
| Número de resolución | 262/2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Octava
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1102042C20107000013
S E N T E N C I A Nº 262
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE :
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
MAGISTRADOS :
Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
D. RAFAEL LOPE VEGA
SUMARIO, NÚMERO 1/12-S
Asunto: 33 /2012
Instrucción n° 2 de Jerez, Diligencias Previas 2607/10, Sumario 8/11
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a doce de Julio de dos mil doce.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el SUMARIO 1/12, dimanante de las Diligencias Previas 2607/10 del Juzgado de Instrucción n° 2 de Jerez de la Frontera, por supuestos delito de homicidio en grado de tentativa, contra Sabino, natural de Albacete, nacido el NUM000 de 1985, hijo de Diego y Julia, con domicilio en Jerez de la Frontera, CALLE000 nº NUM001, y con Documento Nacional de Identidad NUM002, con antecedentes penales; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Emilia Quesada de la Torre ; y el mencionado acusado, representado por el Procurador D. Fernando Carrasco Muñoz, y defendido por la Letrada Dª. Rosario Orozco Padilla .
.-ANTECEDENTES DE HECHO-.
Con fecha diez de Julio de dos mil doce, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron el acusado y los testigos y peritos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en la grabación que obra unida a los autos.
En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal solicitó la condena del acusado, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la atenuante analógica de embriaguez y la agravante de abuso de superioridad y de parentesco, a la pena de ocho años de prisión, accesorias y alejamiento. Y como autor de un delito de lesiones, con la atenuante analógica de embriaguez y la agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión, accesorias, alejamiento y costas.
La defensa solicitó la absolución de su defendido por no ser autor de los hechos por eximente de intoxicación plena, o de manera subsidiaria, autor de dos delitos de lesiones, con atenuantes de drogodependencia, arrebato y reparación del daño, a las penas de dos años y de tres meses de prisión.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.
.-HECHOS PROBADOS-.
Queda probado y así se declara que el acusado Sabino, mayor de edad y con antecedentes penales, se encontraba en la madrugada del 25 de Diciembre de 2010, en la vivienda sita en URBANIZACIÓN000, Bloque NUM003, NUM004, NUM005 de Jerez de la Frontera, domicilio de su tía abuela Inmaculada, en unión de esta y de su hermano Juan Ignacio, celebrando la cena de Nochebuena.
Los dos hermanos habían estado tomando cervezas por el día y continuaron bebiendo durante la cena, la cual terminaron bebiendo ron. Por motivos no determinados, se entabló una discusión entre los dos hermanos, la cual subió de tono hasta el punto de que comenzaron a forcejear por toda la casa. Inmaculada se interpuso entre ellos, pero o bien porque se desmayara o bien porque fuera empujada por uno de los contendientes o por la propia inercia de la contienda, cayó al suelo, golpeándose la cabeza y causándose lesiones por las que tardó en curar 150 días, de los que cuarenta estuvo hospitalizada y otros sesenta impedid apara realizar sus ocupaciones habituales, dejándole como secuelas una cicatriz en la región parieto-temporal izquierda.
Y en un momento determinado de la pelea entre los hermanos, Sabino, con la intención de acabar con la vida de su hermano Juan Ignacio, con un cuchillo le lanzó dos puñaladas, que le alcanzaron en el hemitórax inferior e hipocondrio izquierdo, con dos trayectos, uno profundo oblicuo ascendente, y otro ínfero-posterior, que afecta a la grasa y a la musculatura oblicua izquierda y que le causaron neumótorax y enfisema subcutáneo izquierdo. Tales lesiones le hubieran producido la muerte a Juan Ignacio de no haber recibido asistencia médica y quirúrgica inmediata. El agredido tardó en curar 45 días, de los que seis estuvo hospitalizado y otros 24 impedidos para realizar sus ocupaciones habituales, quedándole cicatrices de 1,5 centímetros en al región inferior de hemitórax izquierdo y,de igual longitud, en hipocondrio izquierdo, secuelas que comportan perjuicio estético ligero.
Avisados por los vecinos, llegaron al lugar los agentes del Cuerpo nacional de Policía NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009, que hallaron a Juan Ignacio tumbado en un sofá y sangrando por las heridas, y al preguntar que había pasado e intentar hablar Juan Ignacio, el acusado trató de evitar que hablase, golpeándole con un cojín y tapándole la boca. Los agentes consiguieron reducir y separar al acusado, tras lo cual pudieron hablar con Juan Ignacio, quien les comunicó que las cuchilladas se las había dado su hermano que estaba muy violento y que s eloquitaran de encima Los agentes intervinieron dos cuchillos.
Sabino está en situación de prisión provisional por estos hechos desde el día 25 de Diciembre de 2010. Ni Juan Ignacio ni Inmaculada reclaman indemnización alguna.
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Al relato de hechos hemos llegado tras la valoración del contenido de la prueba realizada, no la de la testigo Inmaculada, quien desde un principio ha manifestado no recordar nada, ni la del agredido, Juan Ignacio, quien se acogió a su derecho a no declarar conforme al artículo 416 de la LECr . Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se trasmute ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Tesis que se han reiterado incluso en la STS de 5 de marzo de 2010, que, a su vez, invoca otras Resoluciones semejantes como las SsTS de 17 de diciembre de 1997 y la de 27 de noviembre de 2000 o las del Tribunal Constitucional 331/96, de 11 de abril, y 1587/97, de 17 de diciembre,"...en orden a que no puede leerse una declaración sumarial de un testigo cuando éste hace uso de su derecho a no declarar en el acto del juicio oral. ..", a las que cabría, a su vez, añadir otras anteriores como la también STS de 11 de abril de 1996 . Por otra parte, y a los solos efectos de completar y consolidar una vez más esta doctrina, para evitar cualquier duda al respecto, habrá que insistir así mismo, de nuevo en los mismos términos en los que lo hacen las repetidas SsTS de 27 de enero y 10 de febrero de 2009, que: " Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario ."
En definitiva, reconocido, con base en las razones que ya han quedado expuestas, el derecho de el perjudicado a eximirse de prestar declaración en el acto del Juicio oral, haciendo uso de la dispensa que al respecto le otorga el artículo 416.1 ya mencionado, con la clara y voluntaria intención de que sus manifestaciones no constituyan elementos de incriminación contra su hermano, resulta de todo punto evidente que carecería de sentido acudir a lo declarado por él en la fase de Instrucción como sustento del pronunciamiento condenatorio, no sólo contraviniendo con ello la eficacia del ejercicio de ese derecho, legalmente reconocido, sino, lo que es más, privando de tal modo al acusado, como consecuencia de la decisión de un tercero, de garantías tan básicas para su defensa como la de someter a cuestionamiento la credibilidad de la prueba mediante el interrogatorio practicado a presencia del Tribunal que ha de conocer del enjuiciamiento de los hechos que se le atribuyen, máxime cuando tal situación no tiene cabida en ninguno de los supuestos, existencia de contradicciones entre lo afirmado en la investigación y lo declarado en el Juicio oral ni imposibilidad de práctica de la prueba en dicho acto, que habilitan, con carácter excepcional y tasado ( arts. 714 y 730 LECr ), la posibilidad de valoración de material probatorio distinto del producido con regularidad, de forma oral, pública, contradictoria e inmediata, ante el propio Juzgador.
Pero ello no impide acudir a los agentes policiales como testigos de referencia de lo ocurrido. el valor del testimonio de referencia es ciertamente limitado por la naturaleza del hecho mismo sobre el que se testimonia: En efecto la percepción sensorial del testigo de referencia no alcanza al hecho sucedido, que no presenció, sino al hecho de su afirmación o narración por parte del testigo directo. En el caso de ser aquél totalmente veraz lo único que puede, por sí solo, acreditar es la realidad y certeza de aquella narración en cuanto relato sucedido y realizado por alguien, no en cuanto al...
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