SAP Santa Cruz de Tenerife 460/2012, 6 de Noviembre de 2012
| Ponente | MARIA ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APTF:2012:2401 |
| Número de Recurso | 31/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 460/2012 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª |
SENTENCIA
Rollo no 31/2012
Autos no 611/2011
Jdo. 1a Inst. no 1 de Arona
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Emilio Suárez Díaz
Magistrados:
D. a María Paloma Fernández Reguera
D. a Elvira Afonso Rodríguez
En Santa Cruz de Tenerife, a seis de noviembre de dos mil doce.
Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Filiación no 611/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 1 de los de Arona, promovidos por Da Josefa, representada por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González, y asistida por el Letrado D. Jorge Saavedra Barrios, contra D. Ovidio (fallecido), Dna. Valentina, D. Carlos María, D. Elisabeth, D. Bernardino, D. Federico, Dna. Ofelia, representados por el Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena, asistidos del Letrado D. Miguel Ruiz Pons; D. Maximiliano representado por el Procurador Manuel Álvarez Hernández y asistido de la Letrada Dna. María José Benítez Santos Morán y Dna Bárbara, representada por el Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena y asistida de la Letrada Dna. Inés Herrera Acevedo y con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Da. Elvira Afonso Rodríguez, con base en los siguientes:
En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Cristina López-Montero Alcántara, dictó sentencia el 5 de Abril de 2.011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por Dna. Josefa contra D. Ovidio, Dna. Valentina, D. Carlos María, D. Elisabeth, D. Bernardino, D. Federico, Dna. Ofelia, D. Maximiliano y Dna Bárbara con expresa imposición de costas a la parte actora.'
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 23 de octubre de 2.012.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se desestimó la demanda formulada por el Procurador Don Buenaventura Alfonso González, en nombre y representación de Dona Josefa, en virtud de la cual se ejercitaba una acción de reclamación de la filiación paterna no matrimonial.
La representación procesal de la demandante se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra, en su lugar, en la que: 1) Se declare la nulidad radical y de pleno derecho de todo lo actuado en el procedimiento desde que se han practicado las pruebas contraviniendo el ordenamiento jurídico, retrotrayendo las actuaciones procesales a dicho momento, al haberse infringido los arts. 345, 343, 290 y 291 de LEC ; y 2) Alternativamente que se estime la demanda declarándose que Dona Josefa es hija de Don Ovidio .
Por su parte, el codemandado, don Maximiliano, con análogos argumentos a los referidos por la actora apelante, interesa se admita la impugnación de la resolución de la instancia, retrotrayendo las actuaciones, al momento anterior a la práctica de la prueba de exhumación del cadáver y prueba biológica por infracción de normas procesales y nulidad de actuaciones, con los pronunciamientos que le son inherentes, al tiempo que denuncia un error de valoración probatoria, al obrar en autos elementos de prueba suficientes que permiten dudar de que los restos efectivamente exhumados sean del fallecido.
La parte apelante en su recurso,-y en parecidos términos el codemandado impugnante-, denuncia que en el procedimiento se ha producido una infracción de normas o garantías del proceso, y en base a las consideraciones siguientes:
1) En primer lugar, porque la extracción de las muestras tras la exhumación del cadáver no se llevó a cabo conforme a lo ordenado por el juzgador de la instancia, por medio de providencia de 16 de septiembre de 2.008, ni de acuerdo con lo solicitado por esta parte, que en diversos escritos interesó estar presente en la operación pericial a llevar a cabo, tanto de reconocimiento de lugares, objetos y personas como en todas las operaciones análogas que pretendan realizar los peritos designados.
2) En segundo lugar, se denuncia 'un cúmulo de despropósitos' acontecidos en la instancia, ya que mientras el Auto de 4 de diciembre de 2.008, acordaba se citara únicamente para el médico forense a la demandante, y no a su madre, es lo cierto, que a pesar de lo acordado, no sólo se tomaron muestras de saliva de la actora sino de su madre. Siendo ello así, se plantea la apelante, ?qué muestra de saliva tomo en consideración el Instituto Nacional de Toxicología para su dictamen?
3) En tercer lugar, el informe del Instituto ha sido elaborado contraviniendo el protocolo de extracción de muestras, pues ni consta la comisión judicial en el momento de la extracción, ni constan las fotografías que son preceptivas, según el protocolo del Instituto, al menos en cuanto a la veracidad del lugar del cual ha sido exhumado el cadáver, y por consiguiente de que las muestras extraídas son efectivamente y sin lugar a dudas del difunto, Don Ovidio y no de otro difunto, toda vez que ha quedado acreditado que en la fosa existen restos de otros difuntos ajenos a esta parte.
En relación a la nulidad interesada, a partir de la denuncia en la alzada de la infracción de normas o garantías procesales cometidas en la primera instancia, hemos de estar a lo dispuesto en el art. 225, núm. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que sancionan con la nulidad de pleno derecho, los actos procesales en los que se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. Sanción de nulidad, que según viene proclamando nuestro Tribunal Constitucional así como el Tribunal Supremo, constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción...
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