SAP Las Palmas 499/2012, 31 de Octubre de 2012
| Ponente | MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE |
| ECLI | ES:APGC:2012:2488 |
| Número de Recurso | 26/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 499/2012 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Carlos Augusto García van Isschot
Magistrados:
Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
D. Víctor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de octubre de 2012.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 27 de julio de 2010
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Juan María y D. Balbino ; y D. Eleuterio
VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, los recursos de apelación admitidos a las partes codemandadas, contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 199/2009 por el Juzgado de 1a Instancia e Instrucción no 2 de Arucas de fecha 27 de julio de 2010, seguidos como apelantes a instancia, por un lado de D. Juan María y D. Balbino, representados por la Procuradora Dna. María Victoria Trujillo León y dirigidos por el Letrado Don Armando Romano Mendoza; y por otro lado a instancia de D. Eleuterio
, representado por el Procurador D. Francisco de Bethencourt y Manrique de Lara, y asistido de la letrada Dona Milagrosa Santana Arucas; contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 representada por la Procuradora Dona María Elena Gutiérrez Cabrera y asistida del letrado D. Juan José Morales Pérez.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que estimado íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Quevedo Ruano, en representación de la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 ; contra la mercantil "Promociones Mayolvi S.L", D. Juan María, D. Balbino y contra D. Eleuterio, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a que conjunta y solidariamente indemnicen a la actora en la cantidad de 48.998,76 euros y al pago de las costas procesales.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación que habrá de prepararse en el plazo de cinco días ante éste Juzgado, con arreglo a lo establecido en el art. 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Así por esta mi sentencia la que pronuncio, mando y firmo."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado en esta segunda instancia más prueba que la admisión como prueba pericial de los informes ya aportados en las actuaciones por los peritos de las partes, que declararon en la vista de la primera instancia, se senaló para estudio votación y fallo para el día 30 de abril de 2012. TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales, a excepción del término para dictar sentencia en razón al volumen de los autos, la duración del acto del juicio y diligencia final (3 DVD), y la acumulación de dos recursos de apelación. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Se alzan tanto la representación de los Arquitectos superiores redactores del proyecto y Directores de la ejecución de la obra, como la representación del Arquitecto Técnico miembro de la Dirección Facultativa, contra la sentencia dictada en la primera instancia que estimó íntegramente la demanda y condenó tanto a los recurrentes como a la promotora constructora demandados, con carácter solidario, a indemnizar a la Comunidad de Propietarios actora la suma reclamada en la demanda en razón a vicios y defectos de la construcción localizados en la cubierta del edificio.
Ambos recurrentes plantean como primer motivo de su respectivo recurso la nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales en razón en ambos casos a la inadmisión de la respectiva prueba pericial aportada por cada una de estas partes, y la declaración de cada uno de los peritos en el acto de la vista, que no fue admitida como prueba pericial, sino como testifical- pericial.
Se pone de manifiesto que el acto de la audiencia previa no fue grabado y refiere la representación de Don Juan María y Don Balbino que el Juez a quo afirmó que no valorará ninguna de las periciales aportadas porque ya se había interesado la prueba de designación judicial de perito.
Ambas partes apelantes consideran que se vulneró su derecho de defensa y solicitan la práctica de la prueba pericial que les fue respectivamente inadmitida en esta segunda instancia.
Por Auto de 6 de febrero de 2012 dictado en el presente rollo, se acordó, sin necesidad de practicar nueva prueba en esta alzada, considerar las practicadas en la instancia, es decir los informes aportados respectivamente y las declaraciones de Dona Fermina y Dona Noemi recibidas en la instancia, como pruebas periciales de la respectiva parte proponente de las mismas.
En dicha resolución, a la que las partes se aquietaron y no formularon recurso de reposición, se razonaba que revisado por el Tribunal los soportes audiovisuales en que figura grabado el acto del juicio resulta que en el acto de la vista celebrado el 16 de julio prestan declaración en primer lugar Don Juan María, en segundo lugar Don Balbino (minuto 19 del primer DVD), en tercer lugar Don Eleuterio (minuto 20:15" del primer DVD), en cuarto lugar se solicitó por la parte actora se tuviera por confesa a la codemandada Mayolvi S.L. en rebeldía y se exponen los hechos que deben considerarse reconocidos (minuto 41 del primer DVD), en quinto lugar se renuncia a la declaración del Presidente de la Comunidad de Propietarios del Edificio, en sexto lugar se llama al perito judicial Don Pedro Francisco (minuto 43 primer DVD), en séptimo lugar se llama a declarar a Don Celestino (1:09':20" del primer DVD) se le recibe declaración como testigo pero también dando razón de ciencia, no permite el Juez que se le exhiba el informe de la demanda, pero contesta a todas las preguntas que se le formulan por la parte proponente acerca del resultado de las catas que hizo en la cubierta de la edificación y lo que pudo comprobar en la visita girada, y las demás que estima oportunas dicha parte y las demás comparecientes; seguidamente se llama a Dona Fermina (principio del segundo DVD), en las mismas condiciones que el anterior, como testigo dando razón de ciencia, y contesta a la totalidad de preguntas que le realiza la parte que la propone y las demás y hace referencia a los demás informes, tanto el que se aportó con la demanda como el elaborado por el perito judicial. En cuanto a Dona Noemi se le recibe declaración como diligencia final el 26 de julio de 2010, pudiendo ser interrogada con plenitud por todas las partes al igual que Dona Fermina .
Como se dijo en el referido Auto, ambos informes periciales obran unidos a las actuaciones. Y así concluimos entonces que teniendo en cuenta que tanto la prueba de testigos, como la de testigos peritos, como la prueba pericial, deben valorarse de acuerdo con la sana crítica, considera la Sala que aunque debieron admitirse los informes realizados por las peritos de las partes apelantes como tal prueba pericial, lo cierto es que figurando incorporados a los autos y habiéndose recibido declaración a ambas peritos en la instancia con plenitud y sin limitación alguna, no es necesario ni procedente acordar su declaración en esta alzada, sin perjuicio de considerarse en esta alzada como prueba pericial de parte los informes elaborados por las referidas peritos Dona Fermina y Dona Noemi, y no únicamente como documental, pues el Tribunal tiene a su alcance, como lo tuvo el Juez a quo, tanto los informes como las declaraciones de las mismas, y puede proceder de forma plena a su revisión como prueba, sin que se le haya generado a las partes ninguna indefensión efectiva por el mero hecho de darle el Juez de instancia otro nombre a las pruebas practicadas.
De acuerdo con el artículo 225.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión. Y conforme al artículo 465.4, párrafo segundo, de la referida Ley, no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia.
Teniendo en cuenta cuanto se ha expuesto en el fundamento anterior en cuanto a la nulidad pretendida, como reiteradamente tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, para apreciar la existencia de una posible indefensión contraria al artículo 24.1 CE, no basta con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos -Vid. v.gr. STC 126/1991, de 6 de julio -. Así, la indefensión ha de ser efectiva y no meramente formal, lo que significa que el defecto procesal haya supuesto un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de la parte.
El concepto de indefensión, con relevancia constitucional, como ya se indicó, no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni tampoco puede equipararse con cualquier irregularidad o infracción de las normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión entrane una vulneración de la norma referenciada se requiere que la actuación de los órganos judiciales haya causado al litigante una real y efectiva privación o menoscabo de sus posibilidades de defensa.
Habida cuenta de que en esta alzada se ha admitido como tal prueba pericial la propuesta por cada una de las partes recurrentes, tanto respecto del informe escrito que figura aportado a las actuaciones, como teniendo tal carácter la declaración verificada por Dona Fermina en el acto del juicio, así como la declaración de Dona Noemi como diligencia final el 26 de julio de 2010, ninguna indefensión se le ha seguido a las partes recurrentes, por lo que...
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