SAN, 26 de Diciembre de 2012
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2012:5343 |
| Número de Recurso | 357/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiseis de diciembre de dos mil doce.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 357/2010, interpuesto por Dª Coral Y D. Pablo, en representación de su hijo Jesús María, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Maria Jesús Mateo Herranz contra la resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo ; habiendo sido parte en las presentes actuaciones, además del actor, la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, así como las codemandadas LABORATORIOS DR. ESTEVE, S.A., WYETH FARMA S.A., SANOFI PASTEUR MSD, GLAXOSMITHKLINE SA, Y CRUCELL SPAIN S.A., respectivamente representadas por los Procuradores D. Jacobo de Gandarillas Martos, Dª María Dolores Girón Arjonilla, Dª María José Bueno Ramírez, D. Roberto Primitivo Granizo Palomeque y D. Felipe Segundo de Juanas Blanco.
Se interpone el presente recurso jurisdiccional contra la desestimación por silencio
administrativo, luego por resolución expresa de 8 de febrero de 2011 de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 20 de enero de 2010 ante el Ministerio de Sanidad y Consumo, por la que reclama que se le indemnice a su hijo Jesús María, por los daños y perjuicios sufridos por consistentes en el autismo provocado por la administración de vacunas previstas en el calendario oficial y que contenían el componente mercurial llamado tiomersal.
Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo; una vez recibido, se confirió traslado del mismo a la parte demandante para que en el plazo legal formulase demanda lo que hizo con base en los hechos y fundamentos que así constan, acompañando la demanda de la documental que obra en autos.
Conforme a los fundamentos de su demanda son pretensiones de la parte demandante:
-
Que se decrete, 1º la prohibición absoluta de la administración de vacunas con mercurio (tiomersal) y 2º divulgar información entre las asociaciones españolas de pediatría, ginecología, y matronas, sobre los efectos nocivos del mercurio sobre los fetos, neonatos, lactantes y niños pequeños.
-
Que se reconozca el derecho de Jesús María, a ser indemnizado en trescientos setenta mil quinientos veinticinco euros (370.525 euros), por los daños y perjuicios que se le han derivados
Conferido traslado al Abogado del Estado fundó su pretensión desestimatoria en las razones que obran en su escrito de contestación.
Que han comparecido como partes codemandadas, dentro del término de su emplazamiento hecho por la Administración, los laboratorios relacionados en el encabezamiento de esta Sentencia.
Acordado por Auto de 4 de enero de 2012 el recibimiento a prueba del pleito y fijada la cuantía del presente pleito en 370.525 euros, se practicaron las propuestas y admitidas como pertinentes acordándose incorporar a estos autos las practicadas en el recurso 78/2009 de conformidad con lo previsto artículo 61.5 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).
Presentados escritos de conclusiones quedaron los autos pendientes para deliberación, votación y Fallo, lo que se acordó señalar para el día 19 de diciembre de de dos mil doce, en el que tuvo lugar a las 10,30 horas.
Que en la tramitación de la presente causa se ha observado las prescripciones legales previstas en la LJCA y en las demás disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes
Los demandantes, padres de Jesús María, reclaman que se les indemnice por los daños
derivados del autismo que padece. Según la demanda ese autismo trae su causa de la intoxicación mercurial a la que estuvo expuesto en los primeros meses de su vida a raíz de la administración de las vacunas previstas en el calendario oficial y que tenían tiomersal como conservante.
Tal resarcimiento se pretende frente a la Administración a tenor del artículo 139 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por funcionamiento anormal de los servicios públicos que concreta en el indebido ejercicio de la potestad de autorización y comercialización de vacunas que contenían tal componente mercurial; también en la fijación de calendario de vacunación obligatoria y en el ejercicio de la potestad de farmacovigilancia que se concreta en la tardanza en retirar esas vacunas. Añade, respecto de los laboratorios titulares de las autorizaciones de esas vacunas, que son responsables de conformidad con la legislación de consumidores y usuarios y sobre productos defectuosos.
La codemandada CRUCELL SPAIN, SA no invoca una causa de inadmisibilidad del artículo 69 LJCA, pero alega que la reclamación de responsabilidad debió ejercitarse ante la Administración de la Comunidad Autónoma de la Región de Valencia por ser quien selecciona las vacunas incluidas en el calendario vacunal. Tal alegato debe ser tenido, más bien, una cuestión referida al fondo en todo caso ajena a lo litigioso tal y como lo ha planteado la demandante y lo ha resuelto expresamente la Administración, sin que la misma cuestione su falta de legitimación para conocer de tal reclamación referida, en todo caso, al ejercicio de potestades de su competencia (cf. artículo 146.1.16ª de la Constitución y artículo 40.5 Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad ) tal y como más abajo se expondrá.
Aun cuando la parte actora sostenga la responsabilidad de los laboratorios a tenor de la Ley 26/1984, 19 de julio, de Consumidores y Usuarios y de la Ley 22/1994, de 6 julio, de Responsabilidad civil por los Daños causados por Productos Defectuosos, lo cierto es que en el Suplico de la demanda no se pretende condena de laboratorio alguno, luego los laboratorios han comparecido en autos como codemandados para sostener la conformidad a Derecho de las resoluciones impugnadas [ artículo 21.1.b) LJCA ], por lo que no cabe pretende respecto de los mismos condena alguna con arreglo a la normativa antes citada. En consecuencia, lo litigioso se ciñe a si hubo un mal funcionamiento de un servicio público en el ejercicio de las potestades de autorización y comercialización de fármacos y de farmacovigilancia, funcionamiento anormal que sería causante de un daño resarcible.
En cuanto al fondo, ya se ha dicho que lo que se ventila es si la causa del autismo del hijo de los demandantes es la acumulación de etilmercurio superando las dosis permitidas, molécula presente como conservante en las vacunas que se le administraron según el calendario obligatorio de vacunación. Delimitado así el litigio de entrada se rechaza la pretensión de que la Sala "decrete" lo reseñado en el Antecedente de Hecho Cuarto A) de esta Sentencia; primero porque ni la Sala tiene jurisdicción para dictar decretos ni lo planteado en autos se relaciona con el dictado de decreto alguno y, en todo caso, porque tal pretensión es incongruente con la acción de responsabilidad patrimonial del artículo 139 Ley 30/1992, referida a la reparación de un daño ya causado y a una reparación del daño en su equivalente económico.
Fijado así lo litigioso, se plantea en primer lugar la extemporaneidad de la reclamación de responsabilidad patrimonial, lo que rechaza la demanda; por contra, los codemandados alegan la prescripción del derecho a reclamar al hacerlo más allá del plazo del año del artículo 142.5 Ley 30/1992 que prevé para los daños a las personas que « el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ».En concreto al ser la reclamación del 20 de enero de 2010, la enfermedad y sus consecuencias se conocieron antes del 20 de enero de 2009 pues se diagnosticó el autismo en mayo de 2008 tal y como afirman los demandantes y aporta una documentación de 2 de mayo de 2008 de la Agencia Valenciana de Salud en la que consta "sospecha de autismo", lo que se confirma en el informe de Psicotrade de julio de 2008.
La demanda apela tres razones para sostener que su reclamación no es extemporánea: el desconocimiento de los efectos del tiomersal en las vacunas; la naturaleza evolutiva y progresiva de tal intoxicación y la inexistencia de un acto administrativo que haya fijado la relación entre el tiomersal y el autismo. Ni la primera ni la tercera de las razones son atendibles, la primera pues hace de lo que es la base de su pretensión y objeto de prueba -que el tiomersal es la causa del autismo- el presupuesto para el ejercicio de la acción, con lo cual jamás habría posibilidad de extemporaneidad. Y la tercera en cuanto que de existir ese reconocimiento administrativo estaría de más su reclamación.
Respecto de la segunda razón, la prescripción según el artículo 142.5 Ley 30/1992 se basa en un hecho objetivo, externo y contrastable: la curación -que no es el caso- o la determinación del alcance de las secuelas. A estos efectos la jurisprudencia citada referida al contagio del VHC declara que en caso de lesiones continuadas o evolutivas, hay que estar al momento en que se conozcan definitivamente los efectos del...
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