STSJ Comunidad de Madrid 888/2012, 9 de Octubre de 2012
| Ponente | EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS |
| ECLI | ES:TSJM:2012:15064 |
| Número de Recurso | 22/2010 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 888/2012 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.33.3-2010/0145666
Procedimiento Ordinario 22/2010
Demandante: D./Dña. Bernardino
PROCURADOR D./Dña. MERCEDES ALBI MURCIA
Demandado: Ministerio de Defensa
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Rec.nº 22/2010
Ponente : Sra . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .
S E N T E N C I A NUM. 888
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
ILMOS . SRES . :
PRESIDENTE :
Dña . TERESA DELGADO VELASCO
MAGISTRADOS :
Dña . CRISTINA CADENAS CORTINA
Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO
Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS
En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil doce .
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo nº 22/2010 promovido por la Procuradora Sra. Albi Murcia, en nombre y representación de D. Bernardino, contra la Resolución dictada, en fecha 19 de Agosto de 2009, por el Director General de Personal del Ministerio de Defensa y contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra dicha resolución resuelta expresamente en fecha 20 de Abril de 2010 por la Subsecretaría de Defensa; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia que anule la resolución recurrida parcialmente y en su lugar se dicte otra en la que se declare:
-Que la fecha de pase a retiro de la recurrente debe ser el día 26 de Marzo de 2008 y consecuentemente la fecha de efectos económicos de su pensión debe ser el día 1 de Abril de 2006
-Subsidiariamente la fecha de pase a retiro del recurrente sea el día 25 de Septiembre de 2008 y consecuentemente la fecha de efectos económicos de la pensión de retiro debe ser el día 1 de Octubre de 2008 primer día del mes siguiente a su pase a retiro.
-Subsidiariamente para el supuesto de ser rechazadas dichas pretensiones se declare contraria a Derecho la incompatibilidad establecida por la Ley 2/2008 de 23 de Diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2009 en materia de clases pasivas y en cualquier caso la reducción se realice sobre el importe de la pensión previo a la aplicación de la limitación .
El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida
Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento .
Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el 8 de Octubre de 2012
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales .
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación .
Siendo Ponente la Magistrada Ilma . Sra . Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .
El presente recurso se interpone por el actor, en su condición de funcionario del Cuerpo de la Guardia Civil contra el acto administrativo identificado en la Resolución dictada el día 19 de Agosto de 2009 por la Dirección General de Personal fijando como fecha de efectos de la pensión de retiro por inutilidad permanente el día 1 de Mayo de 2009 y la incompatibilidad del percibo de tal pensión con rentas del sector público o cualquier actividad privada que dé lugar a la inclusión en la Seguridad Social.
La resolución al recurso de alzada interpuesto por la actora se dictó el día 20 de Abril de 2010 y confirmó la resolución originariamente dictada fundándose en que las modificaciones introducidas en la Ley de Clases Pasivas del Estado a través de la Ley 2/2008 de 23 de Diciembre no supone una irregularidad y no se aprecia vulneración de los principios de irretroactividad y de seguridad jurídica en la aplicación de las modificaciones operadas por dicha Ley ya que el funcionario se coloca en una situación objetiva definida legal y reglamentariamente modificable de acuerdo con los principios de legalidad y reserva de ley . Al estar sometido al ius variandi y puesto que la actora no tenia un derecho adquirido sino que el pase a retiro está vinculado al pase a retiro del interesado que se produjo por Orden de 7 de Abril de 2009 momento en que se encontraba en vigor la D.A 13ª de la Ley 2/2008 de forma que el nacimiento del derecho a pensión no se encuentra vinculado con el inicio del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas sino con la declaración del pase a retiro.
La parte actora alega, en esencia, que el expediente se inicio de oficio el día 26 de Septiembre de 2007 señalando un plazo de seis meses para su resolución añadiendo que el plazo no era tal sino el de tres meses tal como ha declarado en reiteradas Sentencias la Audiencia Nacional . La suspensión se acordó el día 12 de Noviembre de 2007 y se volvió a reanudar el día 12 de Febrero de 2008 por lo que habían transcurrido un mes y 16 días y en fecha 26 de Marzo de 2008 había transcurrido tres meses en el que debería haberse resuelto el expediente en la que deben fijarse los efectos económicos subsidiariamente podría entenderse que el plazo para resolver era de seis meses . Invoca Sentencias de la Audiencia Nacional y de otros Tribunales de Justicia . Considera que se ha aplicado indebidamente la D.A 16ª DE LA Ley 2/2008 puesto que la pensión debió entenderse causada antes de la fecha de vigencia de la mencionada Ley, el día 1 de Enero de 2009 tal como prevé la D.T Única del R.D. 710/2009 . El Abogado del Estado alega, en esencia, que debe resolverse la legalidad del acto recurrido según la legislación vigente en la fecha en que fue dictado por lo que no puede revisarse el expediente de condiciones psicofísicas. La previsión de la D.A. de la Ley 2/2008 es clara y de aplicación al caso por la fecha en que se reconoció la pensión a la actora añadiendo que el funcionario está sometido a la evolución normativa de las normas que le son aplicables y la fijación de la pensión se realiza en función del día en que se publica la resolución de retiro. Considera que la actora podría utilizar la acción de responsabilidad patrimonial si considera que se le ha causado un daño .
El objeto del recurso se centra en determinar la fecha de efectos de la pensión.
La resolución recurrida es la que, entre otras cuestiones, fija la fecha de efectos de la pensión y su confirmación, por lo que es, por primera vez, en estas resoluciones en las que el actor tiene conocimiento de este extremo y, en consecuencia, no puede admitirse el argumento de que no corresponde cuestionar el expediente que fue incoado en su momento. Al ser éste el acto en que se fija la fecha de efectos el actor si discrepa de la fecha fijada debía recurrir contra dicho acto y para ello puede y debe utilizar los argumentos de cualquier clase en apoyo de su reclamación. Uno de tales argumentos es el correspondiente a las vicisitudes de la tramitación del expediente para la determinación de condiciones psicofísicas ya que la vulneración del plazo máximo para su tramitación es una de las tesis que puede determinar la nulidad de las resoluciones recurridas ya que la norma aplicable en cuanto a la fecha de efectos está directamente relacionada con el plazo máximo en que debió dictarse la resolución del expediente si en la misma no se hizo constar por cualquier motivo la fecha de efectos de la pensión.
En el presente supuesto no se dan idénticas circunstancias que en las del Recurso 21/2010 porque en aquel había una Sentencia firme que considero correcto el plazo de seis meses para resolver el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas por lo que esta Sección no podía volver a revisar un extremo que ya había sido objeto de un...
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