SAN, 19 de Noviembre de 2012
| Ponente | JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2012:5007 |
| Número de Recurso | 123/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil doce.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 123/10, que ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. CESÁREO HIDALGO SENÉN, en nombre y representación de "VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.", frente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), representada por el Sr. Abogado del Estado, siendo codemandadas "FRANCE TÉLÉCOM" y TESAU, representados, respectivamente, por los Procuradores D. ROBERTO ALONSO VERDÚ y D. MANUEL LANCHARES PERLADO, contra resolución de la CMT de fecha 10 de diciembre de 2009, (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA.
Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante
escrito presentado el 18 de febrero de 2010, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de fecha 24 de febrero de 2010, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 28 de mayo de 2010, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 19 de julio de 2010, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso. Por los codemandados se contestó a la demanda en fechas 19 de mayo y 18 de octubre.
Recibido el pleito a prueba por auto de 7 de noviembre de 2011, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 14 de noviembre ce 2011, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se recurre en autos resolución de la CMT de fecha 10 de diciembre de 2009, en la que
se aprobó el coste neto de prestación del servicio universal presentado por Telefónica de España, S.A.U. (TESAU), para el ejercicio 2007. La resolución desestima las alegaciones presentadas por la ahora recurrente VODAFONE en relación con dicho coste, en cuanto se ha determinado la existencia de una "carga justificada" para TESAU, conclusión que rechaza la actora.
Los motivos de la demanda se centran, en síntesis, en la nulidad de la resolución por vulnerar la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, al no existir "carga injustificada" alguna para TESAU; en la nulidad de la resolución por vulnerar la Ley General de Telecomunicaciones, el Reglamento del Servicio Universal y la Directiva 2002/22/CE, al adolecer de falta de transparencia el cálculo del coste neto del servicio universal; y en la nulidad de la resolución por vulnerar la determinación del coste neto según lo que determina el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, que aprobó el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicio universal y la protección de los usuarios.
El recurso se plantea en términos análogos al que, con el núm. 397/2009, fue resuelto por esta Sala y Sección en Sentencia de 9 de mayo de 2011, en el que la misma entidad recurrente, con identidad argumental, combatía la aprobación del coste neto del servicio universal presentado por TESAU para el ejercicio 2006, esto es, para el anterior al que ahora nos ocupa. Por ello a continuación se reproducirán razonamientos de la aludida Sentencia (que a su vez, se remite al contenido de Sentencias precedentes) que vengan a coincidir con cuanto integra la presente "litis".
cuya legalidad el Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse), con respecto a las razones que motivaban el cambio en los parámetros objeto de consideración.
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- La falta de modificación de los conceptos empleados por las normas de Derecho Comunitario traspuestas por las de derecho interno español no es un obstáculo a que:
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El Estado modifique sus leyes en orden a una más ajustada traducción a la lengua castellana de los conceptos empleados por el Derecho Comunitario.
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Con pleno respeto a las normas del Derecho Comunitario y al principio de efecto útil de sus determinaciones, el legislador nacional pueda introducir decisiones ordenadoras suplementarias, o cambios en los parámetros de consideración, en orden a la mejor satisfacción de los fines de interés general.
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- En todo caso, como la jurisprudencia indica, en el ámbito de los conceptos jurídicos indeterminados, como es el caso del ahora empleado ("carga injustificada"), la Administración puede contar con ciertos márgenes de apreciación a la hora de constatar la concurrencia de los presupuestos normativos.
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- Y más aún, sobre aquellos márgenes de apreciación en la integración del concepto jurídico indeterminado, esto es, sobre la constatación de la concurrencia de los presupuestos normativos, en algunos supuestos como el actual pueden sobreañadirse potestades discrecionales decisorias de naturaleza regulatoria. Y en aplicación de éstas la Autoridad Nacional de Reglamentación puede concluir que la situación del mercado, en un momento preciso, aconseja afrontar aquella distribución del coste neto entre las operadoras; de modo que, por esa misma situación sobrevenida del mercado, no hacerlo puede comportar una injusticia de la carga. En ese punto, como se ve, las potestades discrecionales -verdadera discrecionalidad técnica- de regulación se solapan con el concepto jurídico indeterminado.
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En su siguiente bloque de motivos la recurrente focaliza sus reproches de falta de transparencia en el cálculo del coste neto del servicio universal en:
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Que «la mayor parte de los datos aportados por TESAU impiden conocer si los mismos se corresponden realmente con los costes en los que esta operadora ha incurrido al prestar el servicio universal o si, por el contrario, se imputan a ellos otros costes derivados de la prestación de servicios diferentes»; y,
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En la calificación de secreto comercial o industrial de los datos aportados por TESAU.
En realidad, fuera de determinadas invocaciones normativas y de la cita a un determinado voto particular a la resolución de 12 de marzo de 2009, el primero de los indicados submotivos carece de autonomía propia, de modo que parece deba ser puesto en relación con el segundo, esto es, con los efectos que para la recurrente se derivaría de la calificación de determinada información como confidencial y de las consecuencias que todo ello produciría sobre los derechos procesales a la contradicción, a la práctica de prueba, a la defensa y, en suma, a la tutela judicial efectiva.
Ya quedó más arriba dicho que en este conjunto de alegaciones la recurrente se refería también a una Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de julio de 2006, según la cual los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de los recursos contra resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones deben poder acceder a todos los datos que la Administración tuvo en cuenta a la hora de tomar su decisión, y según la cual, además, ha de respetarse el derecho de defensa de las partes en litigio.
Sobre el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la práctica de medios de prueba, en su conflicto con los secretos comerciales, se ha pronunciado la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Pleno, en su Auto de 5 de octubre de 2006 .
En él la Sala ha dicho, en una serie de razonamientos referidos a la entrega el expediente administrativo:
Alegan, en primer lugar, que el expediente administrativo debe serles entregado sin exclusión de los documentos declarados confidenciales. Entienden que la tesis sostenida en el Auto de 13 de julio de 2006 infringe los artículos 48 y 52.1 de la Ley Jurisdiccional, de los que resulta con evidencia -a juicio de la parteque el expediente ha de ser entregado completo y que únicamente cabe excluir del mismo los documentos clasificados como secreto oficial. Sustentan los actores esta afirmación en la tesis de que no procede realizar ninguna clase de ponderación entre derechos o intereses en conflicto (el derecho de defensa, por un lado, y la protección jurídica de los secretos comerciales, por otro), ya que esa ponderación ha sido efectuada por el legislador, quien ha resuelto expresamente el conflicto al ordenar que todo el expediente se entregue, con una sola excepción (la relativa a la documentación clasificada con arreglo a la legislación de secretos oficiales), dando de este modo prevalencia al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y sin que los órganos judiciales puedan sustituir el criterio del legislador por el suyo propio [...].Subsidiariamente, alegan que la ponderación de los intereses en conflicto debe solventarse a favor de la entrega de los documentos controvertidos, como condición para la efectividad de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la defensa
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Más adelante el Tribunal añade:
...«el Ordenamiento Jurídico ha otorgado una amplia y rigurosa protección a los secretos comerciales, que les ampara frente a revelaciones no consentidas por sus titulares. Tan es así que el Código Penal castiga dicha revelación como delito en su artículo 199, dando a esta categoría la máxima protección que el Ordenamiento...
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