SAP Madrid 566/2012, 30 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 566/2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 21 (civil) |
| Fecha | 30 Octubre 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21
MADRID
SENTENCIA: 00566/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 21
1280A
C/ FERRAZ, 41
Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874
N.I.G. 28000 1 7001971 /2011
Rollo: RECURSO DE APELACION 119 /2011
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1804 /2008
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 40 de MADRID
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
MC
De: OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L..
Procurador: LUIS FERNANDO POZAS OSSET
Contra: VANCOUVER GESTION S.L.
Procurador: MARIA AFRICA MARTIN RICO
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
D. RAMON BELO GONZALEZ
En Madrid, a treinta de octubre de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 1804/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandante y Demandado: OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES S.L., y de otra, como Apelado-Demandante y Demandada: VANCOUVER GESTION S.L.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ . I.- ANTECEDENTES DE HECHO
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, en fecha 13 de julio de 2010, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil Vancouver Gestión S.L. contra la entidad Obrum Urbanismo y Construcciones S.L.:
-
/ Debo declarar y declaro el cumplimiento moroso por la constructora demandada del contrato de ejecución de obra con aportación de material suscrito entre ambas partes en fecha 28 de septiembre de 2005, al incumplir el plazo de veintidós meses de ejecución desde la firma del Acta de Replanteo acordado en el punto 1º de la estipulación Sexta de dicho contrato.
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/ Debo declarar y declaro el derecho de la entidad actora a percibir en concepto de indemnización por retraso la suma de 7.090.000 euros.
-
/ Debo declarar y declaro imputables a dicha indemnización las siguientes cantidades retenidas por la entidad actora:
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1.274.264,80 euros correspondientes a las facturas nº 30,31 y 32, de fechas 31 de enero de 2008, 1 de marzo de 2008, y 31 de marzo de 2008 respectivamente.
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359.560,46 euros correspondientes a las cantidades retenidas por la actora del importe de las
certificaciones por su parte abonadas durante la ejecución de la obra.
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29.486,54 euros correspondientes a las facturas nº 33, 34 y 35, de fecha 31 de marzo de 2.008 las
dos primeras y de fecha 31 de julio la tercera.
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/ Como consecuencia de lo anterior debo condenar y condeno a dicha sociedad demandada a pagar a la actora la cantidad de 5.426.688,2 euros.
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/ Todo ello sin realizar expresa condena en las costas causadas en la presente instancia.
Que desestimando la demanda interpuesta por la mercantil Obrum Urbanismo y Construcciones S.L. contra la sociedad Vancouver Gestión S.L, debo absolver y absuelvo a dicha entidad demandada de cuantas pretensiones formuladas en su contra en el suplico del escrito de demanda, con expresa imposición a dicha entidad demandante de las costas causadas en la presente instancia.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Obrum Urbanismo y Construcciones (demandante y demandada) S.L., admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de 3 de septiembre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de octubre de 2012.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
VANCOUVER GESTION S.L y OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES S.L firmaron
el 28 de septiembre de 2005 el contrato de obra que tenía por objeto la construcción de 315 viviendas, locales comerciales y sótanos para garaje en Valdemoro (Avenida de España C/ Calle Libertad).
Acordaron las partes -cláusula segunda- que el precio, cerrado a pagar por VANCOUVER, previa certificación mensual, era de 17.400.217,38 euros, que la obra se construiría en 22 meses a contar desde "la fecha de firma del acta de replanteo" y las penalizaciones por retraso tanto parciales como del fin de la obra.
Las obras que según lo pactado debieron ser terminadas el 5 de agosto de 2007, fecha en la que concluían los 22 meses desde la firma del acta de replanteo de 5 de octubre de 2005, concluyeron el 28 de marzo de 2008, 236 días más tarde.
Está admitido por VANCOUVER Y OBRUM que la obra no se concluyó en la fecha estipulada y que la promotora no pagó todas las certificaciones, en concreto dejó de pagar las número 28, 29 y 30 emitidas después del plazo pactado -22 meses- y otras facturas que le fueron reclamadas por la constructora. Hechos estos que son origen o causa de las demandas que fueron presentadas por una y otra, acumuladas ambas.
La demanda de la promotora, VANCOUVER, fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta capital el 24 de octubre de 2008 reclamando en concepto de penalización por el retraso habido en las obras la cantidad de 5.456.174,74 euros una vez descontado del total a abonar según la cláusula novena apartados
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y d) -penalizaciones por retraso y penalización complementaria- las tres certificaciones no abonadas a la constructora, más el 2,5% de lo retenido -cláusula décima-.
OBRUM asimismo presentó demanda el 22 de enero de 2009 que le correspondió por turno de reparto al Juzgado de Primera Instancia número 58 de Madrid contra la promotora en reclamación de las tres certificaciones que le habían sido impagadas, dos facturas de marzo de 2008 -factura número 33 de 4.571,91 euros y factura número 34 de 6.868,17 euros- y la liquidación, denominada por la misma, "certificación número 31" por importe de 81.647,29 euros -se correspondía con la factura número 35 de ese mismo importe-. Y la entrega de 786.147,99 euros que era la cantidad retenida en concepto de garantía "de buena ejecución y terminación de la obra", importe que afirmaba le debía ser abonado porque "el retraso existente en la obra ejecutada nunca fue imputado ni imputable a Obrum..., habiendo sido consecuencia del normal de las obras así como de los imprevistos generados durante el transcurso de la misma", circunstancias que reseñaba -página 5 y 6 de su demanda, folio 935 y 936-. En total reclamaba a la promotora la cantidad de 2.153.500,16 euros -1.367.352,17 euros y 786.147,99 euros-.
El Juzgado de Primera Instancia dictó Auto el 2 de noviembre de 2009 acordando la acumulación de ambos procesos, folio 894, procediendo a requerir al Juzgado número 58, folio 2694, quien remitió el que se tramitaba a instancia de OBRUM, siguiéndose el trámite ante el Juzgado requirente -Juzgado número 40-quien tras la celebración del Juicio dictó sentencia resolviendo las acciones ejercitadas por una y otra parte, al no haber aceptado mediante Auto de 8 de febrero de 2010 la inhibición solicitada por el Juzgado número 6 de lo Mercantil -auto de 9 de diciembre de 2009-, folio 915 al 922 -tomo III de los autos-, siendo la razón ser los dos procesos acumulados anteriores a la declaración de concurso de OBRUM - declaración de concurso de 24 de marzo de 2009 -.
Antes de entrar a resolver las acciones fundadas en el incumplimiento respectivo de una y otra parte, en la no conclusión de la obra en plazo por la constructora y no pagar la promotora el precio, el Juez concretó en el fundamento primero, de forma sucinta, lo alegado por cada una de las litigantes como razón fáctica de sus respectivas pretensiones, y en el fundamento segundo, dio respuesta al motivo de oposición alegado por OBRUM al contestar la demanda de VANCOUVER, referidos al "Contrato de subordinación y apoyo de socios" al entender que la demanda de ésta última quebrantaba dicho acuerdo "siendo expositiva de una mala fe y un abuso de derecho que no pueden tener amparo". Y es a partir del fundamento tercero cuando procede a resolver si el retraso existente en la terminación de las obras es causa o no de la exigencia de la penalización pactada en su día, es decir, si procedía que abonara la constructora las cuantías que en concepto de penalización se le reclamaban, y a su vez la procedencia o no de que se dedujera el total que en dicho concepto le correspondiera a la promotora de las cantidades reclamadas por Obrum.
Tras examinar la prueba documental, en especial, el contrato en el que se pactó el plazo y las penalizaciones para el supuesto de que no se entregara la obra en la fecha pactada, llegó a la conclusión de ser imputable a OBRUM el retraso en la ejecución de las obras, por lo que procedía serle exigida la penalización final pactada como la complementaria o adicional. Rechazó que hubiera consentido de ninguna forma -ni expresa ni tácitamente la promotora- el retraso ni hubiera renunciado a reclamar por dicho concepto la indemnización pactada a través de las cláusulas penales contenidas en el contrato -cláusula novena-, por lo que debía abonar lo reclamado por dichos conceptos. Pero de ese total no solo había que descontar las certificaciones y el 2,5% de lo retenido admitido por la actora sino las dos facturas reclamadas por OBRUM en su demanda que ascienden a 12.000,87 euros (facturas 33 y 34 de 4.796,02# y 7.204,85#) y parte de la última -liquidación final de...
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