AAP Barcelona 766/2012, 8 de Noviembre de 2012
| Ponente | MARIA DOLORES BALIBREA PEREZ |
| ECLI | ES:APB:2012:7595A |
| Número de Recurso | 496/2012 |
| Procedimiento | OTROS RECURSOS |
| Número de Resolución | 766/2012 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO APELACIÓN Nº 496/2012
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 22/04
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GAVÀ
AUTO
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDUARDO NAVARRO BLASCO
Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ
Dña. Mª MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
En la ciudad de Barcelona, a ocho de Noviembre de dos mil doce.
Dada cuenta y siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.
En el procedimiento referenciado al margen seguido contra Doroteo, Pura, María del Pilar, Humberto y Martin por un posible delito de estafa a instancia de Daewoo Electronisc España S.A. se dictó auto de apertura del juicio oral en fecha 19/12/2008, haciendo constar que la calificación formulada por el Ministerio Fiscal era por delito de estafa del art 248 y 249 del CP y la formulada por la acusación particular ejercitada por Daewoo era por delito continuado de estafa del art 248 y 74 del CP y un delito de insolvencia punible del art 257 CP, declarando órgano competente para el enjuiciamiento el Juzgado de lo Penal.
Remitidas las actuaciones al Juzgado de lo Penal de Vilanova i La Geltrú, por providencia de 15-07-2011 acuerda devolver las actuaciones al Juzgado de Instrucción para que modifique el auto de apertura de juicio oral habida cuenta que la calificación formulada por la acusación particular imputaba una estafa agravada del art 250.6 CP, competencia de la Audiencia Provincial.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Gava dicta la providencia objeto del presente recurso, de fecha 27/10/2011, en la que deniega la modificación del auto de apertura del juicio oral, por los motivos que en la misma se exponen.
Notificada dicha resolución a las partes personadas, contra la misma se interpuso por la representación de Daewoo Electronics España S.A., Recurso de Reforma, que fue desestimado por auto de fecha 10-05-2012, contra la que se formula el presente recurso de apelación al que se ha dado el trámite legal, oponiéndose el Ministerio Fiscal a su estimación. QUINTO.- También se formula incidente de nulidad de actuaciones al amparo del art 241.1 LOPJ por la acusada Pura, interesando la nulidad de la providencia de 27/10/2011 y del auto de apertura del juicio oral de 19/12/2008, del que se ha dado traslado a las demás partes comparecidas, oponiéndose el Ministerio Fiscal a su estimación y la representación de Daewoo adhiriéndose en parte, que se resuelve en la misma resolución que el recurso antes referido, es decir, por auto de 10/05/2012, contra el que se ha formulado el presente recurso de apelación.
Ambas partes apelantes pretenden el mismo resultado, ya sea utilizando la vía del recurso de reforma, ya el incidente de nulidad de actuaciones, por lo que sus pretensiones pueden tratarse conjuntamente.
El problema se plantea cuando el Juzgado de Instrucción, al dictar el auto de apertura del juicio oral, no advierte o toma en consideración que la calificación formulada por la acusación particular contiene un tipo agravado, art 250.6 CP, que determina que la competencia sea de la Audiencia Provincial, acordando la apertura del juicio oral ante el Juzgado de lo Penal.
Pese a toda la doctrina que alegan las partes sobre la vinculación del Juez de Instrucción a las calificaciones de las partes, el auto de apertura del juicio oral es aquella resolución en la que se da al Instructor la última oportunidad para determinar la prosperabilidad de las pretensiones punitivas ejercitadas, pudiendo acordar el sobreseimiento que corresponda, en aplicación de lo establecido en el art. 783.1 LECr .
En consecuencia, se le permite acordar el sobreseimiento cuando los hechos que se imputen no sean constitutivos de un determinado delito o subtipo agravado, que es lo que se acordó en el auto de apertura del juicio oral en este caso. Ahora bien, es cierto que el auto dictado en este proceso, rechazando el tipo agravado imputado por la acusación particular y consecuentemente,...
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