STS, 3 de Diciembre de 2012

Formaliza el recurrente el presente recurso de casación por los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender infringido el artículo 119 del Código Penal Militar ; Segundo: Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que el Tribunal juzgador ha incurrido en error en la valoración de la prueba basada en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Tercero: Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que no se ha aplicado el artículo 20 del Código Penal .

Ello no obstante, por razones de técnica de casación, conviene cambiar el orden de los mismos y así, estudiaremos en primer lugar, el motivo segundo por denunciar error en la apreciación de la prueba, para, seguidamente, examinar los motivos primero y tercero.

El segundo motivo de casación, lo formula el recurrente al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Así, se citan los documentos « que obran en los folios 19 y 20 y 38 y 39 que, contrapuestos con las declaraciones testificales no tenidas en cuenta por el Juzgador para forjar su convicción deben llevar a concluir que existe un manifiesto error en la prueba practicada ». Los documentos enumerados resultan ser unos informes médicos librados por una entidad sanitaria de la República de Colombia, "Corporación de Servicios Médicos Internacionales", que hacen referencia a una lesión sufrida (fractura de costilla) por el recurrente en un accidente de tránsito y el certificado de baja por incapacidad del 25 de marzo al 13 de abril de 2011,(folios 19 y 20) y los restantes informan de la prórroga de dicha baja hasta el 13 de mayo siguiente (folios 38 y 39). Después, añade los documentos incorporado a las actuaciones que se encuentran en el folio 55 (informe médico del aborto sufrido por su esposa); folios 56-59 (facturas de los gastos ocasionados por la enfermedad de su hijo); folio 59 (certificado de nacimiento del hijo) y folio 60 (certificado de matrimonio).

La pretensión casacional realizada al amparo de dicho artículo tiene por finalidad, tal como señala la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2011 , que recoge la doctrina sentada en la de 17 de enero de 2006, «la alteración por sustitución, adición o supresión de parte de la narración histórica que constituye el sustrato fáctico de la sentencia, cuando existan en la causa documentos dotados de virtualidad demostrativa del error evidente y palmario padecido por el Tribunal sentenciador, al consignar hechos diferentes a los que resultan acreditados por genuina prueba documental constituyendo una realidad tan patente y manifiesta que deje al alcance de la Sala de Casación verificarlo, en las mismas condiciones de la inmediación con que contó el Tribunal de instancia. El medio habitual estará representado por verdaderos documentos y excepcionalmente por los informes periciales. Con este motivo no se puede pretender un nuevo examen del proceso pues ha de acomodarse y ceñirse a los términos tasados en que se pronuncia de manera constante esta Sala y la Sala Segunda, a saber: a) Ha de basarse, en una verdadera prueba documental, y no en otras personales, como la testifical y la de confesión aun cuando estuvieren documentadas, que están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe; b) Que evidencia el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosufiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; c) El dato que el documento acredite no puede estar en contradicción con otros elementos de prueba. Y ello porque le ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia al presidir la práctica de todas ellas y escuchado las alegaciones de las partes tiene facultades para ponderar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim . (y 322 LPM ); d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente ha dicho la Sala 2ª, "el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo" ( STS.S. 2ª, de 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996 ; 11 y 24 de noviembre de 1997 ; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; 21 de enero y 13 de febrero de 2001, entre otras); y de esta Sala 5 ª STS de 25 de octubre de 2001 ; 15 de julio de 2004 ; 9 de mayo de 2005 ; 20 de diciembre de 2005 ; 10 de enero de 2006 inter alia ). Doctrina conocida por la parte recurrente, según se desprende de la lectura del motivo y que igualmente debe saber que éste, como antes se dijo, no puede aspirar a reexaminar ex novo el proceso debiéndose adaptar a los términos en que se pronuncia la doctrina de esta Sala».

Pues bien, de acuerdo con esta doctrina, el motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

1. - Porque la recurrente no hace expresa mención de los particulares de los documentos invocados como literosuficientes; ni expresa los extremos en que han de ser complementados los hechos, se limita a efectuar una escueta referencia diciendo que « entendemos que el juzgador no ha tenido en cuenta estas circunstancias, limitándose a analizar las fechas y cuestionar la validez de los documentos» , para seguidamente señalar que «dada la entidad del conjunto de estas circunstancias, no puede llegarse a otra conclusión de la existencia de un peligro actual e inminente de un mal ajeno» . Este desvío hacia consideraciones sobre el estado de necesidad, respecto de las cuales baste decir ahora que ello excede del motivo que nos ocupa sin perjuicio, de un posterior análisis por ser objeto de otro motivo casacional.

2. - El motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, porque, repetimos, exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien, para excluirlo. Además, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, pues en dichos casos, habría que dilucidar sobre la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso.

3. - Porque de la simple lectura de la sentencia recurrida se desprende que el Tribunal de instancia sí ha tenido en cuenta y ponderado los documentos señalados. Efectivamente, el Fundamento de Derecho primero dice: « La acusación ha dado por buena la justificación médica inicial del soldado Jose Francisco y en su escrito de conclusiones definitivas establece como fecha de inicio de la ausencia el 13 de abril de 2011, coincidente con la de alta que aparece en el informe médico al folio 20. No nos cabe duda que si estuviéramos hablando de una ausencia muy escasa en el tiempo, deberíamos estudiar si al dar por bueno el informe no es un poco precipitado considerar que el mismo día de una alta concedida en la República de Colombia (que, por otro lado, no sabemos si procede de una baja ambulatoria u hospitalaria) nazca la obligación de presentarse en el destino, una Unidad militar en España. No obstante el largo tiempo transcurrido nos obvia la necesidad de analizar esta cuestión. Ello es también predicable de los otros informes de alcance médico que obran en autos.

   Si diéramos validez a los demás informes, lo que es discutible como inmediatamente veremos, en cualquier caso el tiempo que transcurre entre ellos, hubiera agotado el delito en los diferentes lapsos temporales, y, a mayores, en el total.

   Respecto al segundo informe relativo a un incidente con consecuencias médicas que hubiera afectado directamente al soldado Jose Francisco ; si consideramos que el hecho que se recoge a los folios 38 y 39 habría sido impediente de traslado desde Colombia a España, en cualquier caso la situación hubiera concluido el 13 de mayo de 2011 (folio 39), con lo que el 27 de junio de 2011 se hubieran superado los tres días que exige el tipo.

   En relación con el aborto sufrido por la esposa del soldado, fue atendido el 5 de abril de 2011 (folio 55); es, por lo tanto, anterior a la fecha en que el soldado debió haber vuelto a la Unidad; se hubiera producido el 5 de abril de 2011 y la fecha a partir de la cual el soldado debió haberse presentado en la Unidad es el 13 del mismo mes y año. Aun dando por bueno el hecho es absolutamente inane a la acción de no encontrase en la Unidad desde fecha posterior.

   Por fin, respecto a la atención al menor D. Santiago , ésta se produjo el 6 de junio de 2011; esto es cuando ya el soldado Jose Francisco llevaba más de un mes en situación contraria a norma. Por si ello fuera poco, si contáramos como fecha inicial de la acción injustificada, precisamente el 6 de junio de 2011, la misma seguiría siendo constitutiva de delito, dado el tiempo que transcurre entre la dicha fecha y el primer contacto militar del soldado el día 27 de junio de 2011 en la sede del Juzgado Togado Militar nº 43. Ello independientemente de que el nombre del soldado no aparece en ninguno de los documentos de naturaleza médica o pago relacionado con la atención sanitaria al dicho menor; dichos gastos aparecen como asumidos únicamente por una señora con los mismos dos apellidos del menor.»

4. - Porque dichos documentos no incidirían en el fallo tal como se razona en la sentencia.

   Se desestima el motivo.

El primero de los motivos de queja casacional invocados lo es por infracción de ordinaria legalidad, consistente en la indebida aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 119 CPM , en que se tipifica el delito de "Abandono de destino".

El examen de este extremo del recurso debe hacerse a partir de la relación probatoria inamovible y vinculante, según la cual, el acusado permaneció fuera de su Unidad y sin control de sus mandos, desde el 13 de abril de 2011, fecha en la que no se presentó en su Unidad, hasta el 27 de junio de 2011, que lo hizo en la sede del Juzgado Togado Militar Territorial nº 43 de Burgos

La cuestión técnico jurídica consiste en determinar si la conducta del soldado Jose Francisco resulta atípica pues, a tenor del artículo 119 CPM , no se considera delictiva la ausencia de una Unidad Militar cuando existen razones que la justifiquen, por quedar neutralizado el elemento normativo y negativo del tipo objetivo de "abandono de destino", privando de tipicidad penal a la situación de ausencia por tiempo superior a tres días. Ahora bien, la prueba acreditativa de la imposibilidad del cumplimiento del deber de presencia en su Unidad de destino que pesa sobre el militar y la posible justificación de la ausencia o la no reincorporación de éste a aquélla incumbe alegarlos y probarlos al acusado que las invoca, por tratarse de un dato de carácter negativo cuya demostración excede ordinariamente de las posibilidades probatorias de la parte acusadora, quién tiene la carga de demostrar la realidad de los demás elementos típicos, y de esta manera, poder incardinar los hechos, o no, en dicho artículo 119 CPM ( nuestras Sentencias recientes 22.09.2008 ; 13.11.2008 ; 02.06.2009 ; 29.01.2010 y 04.02.2010 ).

En el presente caso, es lo cierto, que no existe prueba alguna que permita justificar la ausencia del Soldado Jose Francisco . Efectivamente, el Tribunal establece como probado, la situación objetiva de ausencia no justificada por más de tres días, razonando en sus fundamentos la convicción que le llevó a determinar la resultancia que declaró probada. En primer lugar porque dicho soldado debía de incorporarse a su Unidad el 29 de marzo de 2011, fecha en la que finalizaba su permiso ordinario que le autorizó a desplazarse a la República de Colombia. Ello no obstante, al tener conocimiento su Unidad por unos familiares que había sufrido un percance que necesitó atención médica se autorizó su reincorporación hasta el 13 de abril de 2011. En segundo lugar porque el periodo de enfermedad comprendido entre el 25 de marzo de 2011 hasta el 13 de abril de 2011 (fol. 19 y 20), la atención médica de su esposa como consecuencia de un aborto, fechado el 5 de abril de 2011 (fol. 55 y 56), se encuentra cubierto por la ampliación de la fecha de incorporación. En tercer lugar, porque el resto de las alegaciones referentes a la prórroga de la baja hasta el 13 de mayo de 2011 (fol. 38 y 39) y asistencia al hijo el 6 de junio de 2011 ( fol. 56-59) razona el Tribunal que " en cualquier caso el tiempo que transcurre entre ellos, hubiera agotado el delito en los diferentes lapsos temporales, y, a mayores, en el total" .

Concurre y es de apreciar el dolo genérico que exige el artículo 119 del Código Penal Militar , que consiste en el conocimiento de los elementos objetivos del tipo (elemento intelectual del dolo) y, actuar conforme a dicho conocimiento (elemento volitivo), sin necesidad de adicionales elementos subjetivos que el tipo penal no exige, (por todas Sentencias de esta Sala de 1 de octubre de 2009 y 4 de febrero de 2010 ), porque cualquier militar profesional es sabedor de su deber de presencia para cumplir con las obligaciones que tiene encomendadas en su Unidad, e igualmente conoce que para reincorporarse a su Unidad con posterioridad a la fecha de finalización de la ausencia autorizada ha de obtener el correspondiente permiso de sus superiores, y es lo cierto que en el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado que sus mandos fueron receptivos a su particular situación, una vez conocida a través de un familiar, prorrogando la fecha de su incorporación hasta el 13 de abril de 2011.

Finalmente, y a fin de apurar la tutela judicial efectiva, como parece desprenderse del conjunto del motivo, que subyace una alegación de inexigibilidad de otra conducta, procederemos a su análisis. Refiere nuestra sentencia de 17 de abril de 2009 que « Como se recoge en la Sentencia de esta Sala de 08.06.2004 , antes citada, el artículo 10 del Código Penal señala con toda claridad la esencialidad de este elemento al declarar que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. Y, al menos con la misma contundencia, el artículo segundo del Código Penal Militar establece que no hay pena sin dolo o culpa. El delito por el que ha sido condenado el recurrente solo puede ser cometido dolosamente, conforme a las previsiones del artículo 20, párrafo segundo, del código Penal Militar , en cuanto la acción culposa de abandono de destino no se castiga expresamente en la ley penal castrense. Al aspecto intencional de la culpabilidad hemos, pues, de ceñirnos. Su concurrencia determinará el juicio de reproche que de la culpabilidad se deriva. Pero solo pueden reprocharse las conductas contrarias a un deber que sea posible exigir. La esencia misma del deber, desde un punto de vista jurídico, es su exigibilidad. De tal manera que reprochabilidad y exigibilidad vienen a constituir dos facetas complementarias y esenciales del incumplimiento de deberes, que no pueden disociarse en la reacción penal ante ese incumplimiento. No puede reprocharse el incumplimiento de lo que no es exigible, o, lo que es lo mismo, solo puede considerarse culpable, por haber actuado dolosamente, a quien no lleva a cabo un comportamiento que puede exigírsele. En caso contrario, la exclusión de la responsabilidad que la falta del requisito de la culpabilidad conllevaría no tendría su fundamento en una anormalidad del sujeto (causa de inimpunibilidad) sino, como se ha dicho por la doctrina, en una anormalidad en la situación, de tal naturaleza e intensidad que el sujeto medio (normal) en esa singular situación no puede reaccionar conforme a derecho. Entonces, el ordenamiento jurídico no puede exigirle esa reacción acorde con la regla, porque, de hacerlo, estaría ese mismo ordenamiento contradiciendo su propia naturaleza y significación, en virtud de la cual marca unos niveles de exigencia mínimos que pueden --y por tanto, deben-- ser cumplidos por todas las personas, más allá de los cuales no puede actuar, como dice la sentencia de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1994 , que añade «de ahí el nacimiento de lo que se llama "la no exigibilidad de otra conducta" que opera, en ocasiones, como una norma específica de derecho positivo, así en algunos supuestos de estado de necesidad y, en otros, como complemento indispensable del propio sistema penal al que acabamos de hacer referencia, cubriendo en favor del reo, determinadas fisuras y vacíos».

Ocurre en el presente supuesto que los hechos declarados probados no permiten su encaje en la aludida inexigibilidad de otra conducta. Efectivamente, en primer lugar, a) porque, por las razones expuestas con anterioridad concurre el dolo genérico y b) porque tampoco se ha probado, ni siquiera intentado, que el soldado Jose Francisco estuviera privado de sus capacidades volitivas e intelectivas, o, las tuviera disminuidas con la consecuencia de una posible anulación o reducción de la exigibilidad de su deber. En segundo lugar, porque si se admite como bastante la mera alegación, narrada por el recurrente en la exposición del presente motivo, de haber dicho a un Brigada de su Unidad " que tenía problemas con los billetes de avión y que cuando tuviera dinero volvería ", -como dijimos anteriormente, el resto de las circunstancias invocadas no invalidan, ni de manera individual ni en su conjunto, la comisión del delito-, ello supone admitir la facultad de que cualquier militar pueda acordar y decidir por sí mismo el cumplimiento o incumplimiento de sus obligaciones militares, en un ejercicio de puro voluntarismo, valorando conforme a su propio y particular criterio cualquier clase de situaciones, acontecimientos o circunstancias, lo que constituye un choque frontal con el ordenamiento jurídico vigente.

Se desestima el motivo.

Se formaliza en tercer lugar y último motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la inaplicación del artículo 20. 5 del Código Penal .

El motivo ha de rechazarse: a) porque se plantea, ahora, una cuestión no suscitada en la instancia pues, ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas en el juicio oral se invocó dicha eximente de la responsabilidad criminal, y por ello, forzosamente, debemos rechazarlo a tenor de la constante jurisprudencia de esta Sala (por todas la de 10 de diciembre de 2008); y b) porque de los hechos probados no surge dato alguno que permita sostener la concurrencia de alguna causa de exención de responsabilidad (o de circunstancias modificativas de la misma), requisito necesario para que la Sala pueda admitir el planteamiento propuesto ex novo (S.T.S: S. 2ª 14 de junio de 2005 ; 27 de junio del mismo año ) al ser necesario que los presupuestos fácticos de las causas de exención o circunstancias modificativas de la responsabilidad estén tan acreditados como los propios hechos, tal como se ha dicho por esta Sala (S. 24 de noviembre de 2006, 22 de octubre de 2007, 14 y 21 de enero de 2008).

A mayores, esta Sala ha dicho recientemente en Sentencia de 21 de mayo de 2012 (citada por el Excmo. Sr. Fiscal Togado) que « Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la eximente por ausencia de antijuridicidad o causa de justificación de la conducta basada en el estado de necesidad regulado en el art. 20.5º del Código penal , se basa en la existencia de una amenaza actual o inminente de un mal, en todo caso de carácter grave, para un bien jurídico propio o ajeno que por su carácter de inevitable lleve al necesitado, para salvaguardar el peligro, a lesionar un bien jurídico de otra persona o a infringir un deber que le vincula, y ello en términos de proporcionalidad ( nuestras sentencias 20.10 . 005; 26.06.2006 ; 22.12.06 ; 26.06.08 ; 19.10.09 ; 30.04.2010 , y 29.10.2010 )». Así, el estado de necesidad exige que la realización de la acción típica sea la única forma de salvar un bien jurídico, porque en aquellos casos en que el conflicto de bienes o deberes permita otras soluciones, faltará la necesidad y con ello la justificación o la exclusión de la culpabilidad, y la ausencia de este elemento mínimo, tampoco permite apreciar el estado de necesidad incompleto ya que entre la realidad en la que actúa el autor y el estado de necesidad no existe ningún vinculo. Y es lo cierto que el cauce procesal utilizado por el recurrente limita el ámbito de conocimiento de este Tribunal de Casación y, por ello, el control que debe realizar de la sentencia recurrida, a la calificación jurídica que de los hechos probados haga dicha sentencia, pero sin que pueda prescindirse de parte de su contenido ni quepa matizar ampliándolo o modificándolo de cualquier suerte.

El motivo debe desestimarse y con ello el recurso

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,