STS, 29 de Noviembre de 2012

Según relata la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Primero, "con fecha 19 de noviembre de 2.003, la Dependencia de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT, dictó Acuerdo por el que se declaraba la responsabilidad subsidiaria de D. Juan Pablo , a tenor del art. 40. 1, párrafo 2º, de la Ley General Tributaria , como administrador de la entidad MICROTECNICA, S.A., que había sido declarada fallida en fecha 28 de octubre de 2.002, por deudas tributarias contraídas y pendientes de la citada Sociedad, derivadas de autoliquidaciones en concepto de retenciones IRPF e IVA, ejercicios 3T/94, 4T/94 y 1T/95, en ambos casos, por importe total de 214.795,45 €.

En dicho Acuerdo se hacía constar, entre otros extremos, que de la información suministrada por el Registro Mercantil, resulta que en Junta General Extraordinaria Universal de la citada sociedad MICROTECNICA, S.A., celebrada en fecha 9 de junio de 1.994, se acordó designar administrador único de la misma a la sociedad ELABOR ESTUDIOS E SERVICIOS, S.A., y por mediación de D. Juan Pablo , apoderado de esta última, acepta tal nombramiento como administrador único, designándose a los efectos del art. 143 del Reglamento del Registro Mercantil a dicho señor como su representante, según consta en escritura autorizada por Notario de Madrid de 9 de junio de 1.994, sin que hasta la fecha se haya producido variación alguna en cuanto al régimen y titularidad de la administración de la sociedad y representación conferida."

Disconforme con ello el recurrente, interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Regional de Madrid, el cual la desestimó mediante Resolución de 20 de junio de 2.007, y contra ésta formuló recurso de alzada ante el TEAC, que fue igualmente desestimado por Resolución de 24 de marzo de 2.009.

No conforme con la resolución del TEAC a que acabamos de hacer referencia, la representación procesal de D. Juan Pablo , interpuso contra la misma recurso contencioso-administrativo, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Séptima de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 182/09, dictó sentencia, de fecha 20 de diciembre 2010 , con la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Juan Pablo , contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 24 de marzo de 2.009, a que la demanda se contrae, que confirmamos como ajustada a derecho. Sin efectuar expresa condena en costas."

Sin embargo, mediante Auto de 27 de enero de 2011, la Sala de instancia, estimando la aclaración solicitada por la parte demandante, acordó añadir al Fundamento de Derecho Tercero el párrafo que se recogía en el único Fundamento de Derecho de aquél.

La representación procesal de D. Juan Pablo , interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia, según escrito presentado ante la Sala de instancia en 24 de febrero de 2011, en el que solicita la modificación de las declaraciones efectuadas y situaciones creadas por ella, en el sentido de que se declare la infracción de la doctrina sobre requisitos para la derivación de la responsabilidad subsidiaria, respecto del administrador único, ello de conformidad con las sentencias aportadas como contraste, que son las dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de la Región de Murcia, de 17 de diciembre de 2003 (recurso contencioso-administrativo número 1122/2000 ) y de la Comunidad Valenciana, 25 de noviembre de 2002 (recurso contencioso- administrativo número 604/2000 ).

El Abogado del Estado se opuso al recurso interpuesto, por medio de escrito presentado en 10 de marzo de 2011, en el que solicita su desestimación.

Habiéndose señalado para deliberación y fallo la audiencia del día veintiocho de noviembre de dos mil doce, en dicha fecha tuvo lugar referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

La sentencia ahora recurrida razona la desestimación del recurso contencioso-administrativo a través de sus tres primeros Fundamentos de Derecho, en los que se expone (incorporamos el párrafo añadido por el Auto de aclaración a que se hace referencia en el Antecedente Segundo):

" (...): Se dirige el presente recurso contra los actos administrativos antes indicados, invocando la parte actora a través de su escrito de demanda como fundamentos de su pretensión anulatoria, reproduciendo sustancialmente los motivos ya alegados en la vía previa administrativa, en síntesis, la falta de los requisitos exigidos para la imputación de responsabilidad, por ser el actor un "representante" que no ostenta la condición de administrador de la sociedad deudora, ni tiene facultades ni competencias legales para instar y/o promover la disolución y/o liquidación de ésta; nulidad del acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria; y falta de prueba del cese en la actividad de la Sociedad "MICROTECNICA, S.A."

(...): Así pues, ha de señalarse necesariamente con carácter previo, como ya ha declarado esta Sala en múltiples ocasiones en asuntos similares al actual, que cuando el artículo 40.1 de la L.G.T . en su redacción dada por la Ley 10/85, de 26 de abril, regula la responsabilidad subsidiaria de los administradores de las personas jurídicas, lo hace en los siguientes términos:

"1.- Serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizasen los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones. Asimismo, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, los administradores de las mismas..."; redacción que respecto de la anterior introducida por la Ley 60/69, de 30 de junio, de Reforma Tributaria, contiene dos variaciones: a) la de crear ex novo como causa de responsabilidad el cese de la actividad de la sociedad administrada y b) la supresión del requisito de la existencia de mala fe o negligencia grave en la conducta de los administradores, que de este modo sólo resultan responsables por la violación de un deber, cual es el de no realizar las gestiones necesarias para el íntegro cumplimiento de las obligaciones tributarias devengadas con anterioridad a dichas situaciones y que sean imputables a los sujetos pasivos.

A la vista de ambas regulaciones, cabe derivar la responsabilidad contra los administradores por no realizar los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consentir el incumplimiento de quienes de ellos dependan o adoptar acuerdos que hicieran posibles tales infracciones, tanto antes como después de la citada reforma. En los dos supuestos, por tanto, la Ley exige los siguientes requisitos para que pueda declararse la responsabilidad subsidiaria de los administradores: a) la comisión de una infracción tributaria por la sociedad administrada; y b) la condición de administrador al tiempo de cometerse la infracción; exigiendo además en el primero la concurrencia de mala fe o negligencia grave por parte del administrador, y en el segundo (existencia de una infracción tributaria simple o grave) la existencia de una conducta ilícita por parte del mismo como tal, en cualquiera de los términos señalados en el art. 40.1, extendiéndose la responsabilidad al importe de la sanción, en el caso de infracción simple y a la totalidad de la deuda tributaria, en el caso de infracción grave.

También a partir de la fecha en que entró en vigor dicha reforma, como ha sido expuesto, cabe derivar la responsabilidad contra los administradores por haber cesado la sociedad en la actividad, supuesto en el que la Ley no exige la existencia de infracción tributaria, ni por tanto mala fe o negligencia grave en los administradores, para que la derivación sea posible ( art. 40.1, segundo párrafo, incluido en la redacción dada al precepto por la Ley 10/85 ). Para la exigencia de esta segunda causa de imputación, por tanto, deben concurrir los siguientes requisitos: a) la cesación de hecho de la actividad de la persona jurídica teniendo las mismas obligaciones tributarias pendientes; y b) la condición de administrador al tiempo del cese, extendiéndose la responsabilidad a las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas.

(...): Debe destacarse que la deuda que se deriva al actor en su condición de administrador, o de representante a los efectos en debate de la sociedad administradora única de la deudora principal, proviene de autoliquidaciones en concepto de retenciones IRPF e IVA, ejercicios 3T/94, 4T/94 y 1T/95, en ambos casos. Y ha de resaltarse que figura en las actuaciones que el hoy actor, Sr. Juan Pablo , como antes se puso de manifiesto, fue designado representante de la empresa portuguesa ELABOR ESTUDIOS E SERVICIOS, S.A., administradora única de la entidad deudora MICROTECNICA, S.A., constando así en el Registro Mercantil, en inscripción en la que acepta su nombramiento, con lo que actuaba como administrador de hecho en nombre de aquélla empresa, la cual obviamente no podía actuar por sí misma como persona jurídica, aun cuando el administrador de derecho de la misma fuese otra persona; y ello de plena conformidad con lo dispuesto por el art. 143 del Reglamento del Registro Mercantil , en la redacción dada por el Real Decreto 1579/89, a cuyo tenor literal: "En caso de administrador persona jurídica, no procederá la inscripción del nombramiento en tanto no conste la identidad de la persona física que aquélla haya designado como representante suyo para el ejercicio de las funciones propias del cargo". Y respecto de la aplicación del párrafo 2º del art. 40.1 de la Ley General Tributaria , consta en el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria que la entidad MICROTECNICA, S.A. presentó sus últimas autoliquidaciones respecto del ejercicio 1.997, siendo todas ellas negativas, y que según el modelo 190 de retenciones a cuenta del IRPF a los trabajadores, no tiene ningún trabajador de alta a su cargo desde el ejercicio de 1.995, así como que de acuerdo con el modelo 347, relativo a las imputaciones de ingresos y pagos por operaciones superiores a 500.000 ptas., a partir de 1.998 no hay reflejo de operación alguna. Por otro lado, la sociedad carece de bienes inmuebles en los cuales pueda desarrollar su actividad, no presentando modelo de retenedores en arrendamientos, y la hoja correspondiente del Registro Mercantil se encuentra cerrada por no presentación de cuentas anuales, sin que por último la sociedad fuese disuelta ni liquidada en aplicación de lo dispuesto por la Ley de Sociedades Anónimas, ni por el Reglamento del Registro Mercantil; dejando pendientes de pago las citadas obligaciones tributarias que ahora se le reclaman en su condición de representante de la sociedad administradora, y en nombre de ésta, como responsable subsidiario. Y la exigencia de responsabilidad a tenor de este párrafo 2º del art. 40.1, de la LGT , es procedente por el hecho de existir tales obligaciones tributarias pendientes al cese de la actividad, sin haberse promovido por dicho representante, ni instar en forma alguna como administrador de hecho, la disolución y liquidación de la Sociedad administrada, en orden a llevar a cabo una ordenada concurrencia de los acreedores para el pago de sus créditos, y sin que acredite causa de fuerza mayor u otra bastante que hubiese impedido la promoción de tales acuerdos, o que hubiese hecho todo lo posible en dicho sentido.

Así las cosas, el artículo 14 del Reglamento General de Recaudación exige la concurrencia de dos circunstancias para que los responsables subsidiarios queden obligados al pago de las deudas tributarias: 1.- Que los deudores principales y responsables solidarios hayan sido declarados fallidos, de acuerdo con el procedimiento previsto en los artículos 163 y siguientes de este Reglamento y 2.- Que se haya dictado un acto administrativo de derivación de responsabilidad.

En el caso en debate, ambos requisitos han sido cumplidos por la Administración, el primero por acuerdo de 28 de octubre de 2.002, tras perseguir los bienes de la Sociedad deudora con resultado infructuoso, sin que constase la existencia de responsables solidarios; y el segundo por acuerdo de dicha Dependencia de 19 de noviembre de 2.003, por lo que no cabe sino concluir en el sentido de que el acto impugnado de derivación de responsabilidad subsidiaria es ajustado a derecho.

Por último, sobre la caducidad del acuerdo de derivación de responsabilidad que se alega "ex novo", ya que tal cuestión no ha sido planteada en la vía previa administrativa -lo que infringe el carácter revisor de la presente jurisdicción-, cabe decir no obstante que la regulación de la Ley 30/1992 sólo es aplicable subsidiariamente, esto es, en defecto de normativa propia en la materia, y en la presente existe la regulación contenida en el artículo 105.2 de la LGT , según el cual "la inobservancia de plazos por la Administración no implicará la caducidad de la acción administrativa, pero autorizará a los sujetos pasivos para reclamar en queja" En consecuencia, ante la inexistencia de la fijación de la duración del plazo para los procedimientos de comprobación e investigación por disposición legal, no procede la aplicación de la caducidad a los mismos, sin que ello sea óbice a la aplicación de la prescripción."

La representación procesal de D. Juan Pablo encabeza lo que califica como primero, pero en realidad es único motivo, de la siguiente forma: "Falta de los requisitos exigidos para la imputación de responsabilidad al mismo; representantes que no ostenta la condición de administrador de la sociedad deudora ni tiene facultades para instar y/o promover la disolución o liquidación de ésta; exigencia legal de prueba que como apoderado, o mejor dicho como "administrador de facto" hubiera podido intervenir en evitar la generación de la deuda; inexistencia; nulidad del acuerdo".

Parte el recurrente, como hechos que considera no controvertidos en el proceso, de que la sociedad MICROTECNICA,S.A., acordó, en 9 de junio de 1994, designar como administrador único a la sociedad portuguesa ELABOR ESTUDIOS E SERVICIOS, S.A. la cual a su vez, estaba administrada por D. Luis Pedro , por lo que el Sr. Juan Pablo "no era más que un simple apoderado, ello a efectos de lo dispuesto en el art.143 del Reglamento del Registro Mercantil , exigiéndose para su inscripción en el Registro Mercantil que dicho «representante» ostente un poder de la persona jurídica administradora".

A partir de lo expuesto, el recurrente argumenta que para derivar la responsabildiad a quien es "administrador de hecho o de facto" se requiere probar que hubiera podido intervenir en evitar la generación de la deuda tributaria, por lo que no habiéndose producido la expresada circunstancia, no puede admitirse una extensión analógica de la condición de sujeto responsable subsidiario que establece el artículo 40.1 de la Ley General Tributaria . A ello se añade que la sentencia no ha ponderado suficientemente la existencia de otro administrador de "derecho con poderes para la gestión de la mercantil deudora"

Como se expuso, en los Antecedentes, se alegan como sentencias de contradicción, las dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de la Región de Murcia, de 17 de diciembre de 2003 (recurso contencioso-administrativo número 1122/2000 ) y de la Comunidad Valenciana, 25 de noviembre de 2002 (recurso contencioso-administrativo número 604/2000 ).

El recurso de casación para la unificación de doctrina regulado en los artículos 96 y siguientes de la Ley Jurisdiccional , es un tributo al principio de igualdad en la aplicación de la Ley y tiene por objeto salvar las contradicciones en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico que puedan producirse entre Tribunales del mismo orden jurisdiccional, siempre que se trate de las resoluciones que sean susceptibles de acceder a este recurso, ya que según el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se podrá interponer:

1. ) Contra las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia cuando, respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos.

2. ) Contra las sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia dictadas en única instancia, cuando la contradicción se produzca con sentencias del Tribunal Supremo, en las mismas circunstancias señaladas con anterioridad.

El principio de igualdad en la aplicación de la Ley está especialmente presente en el precepto expresado cuando exige que las sentencias en comparación hubieren llegado a pronunciamientos distintos, respecto de los mismos litigantes y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

La consecuencia que ha de extraerse es que en esta modalidad casacional no se permite combatir de forma directa la interpretación y aplicación que del ordenamiento jurídico haya hecho la sentencia recurrida, sino solo a través de su comparación con las que, de forma contradictoria, hubieren llevado a cabo la sentencia o sentencias ofrecidas en contraste.

La determinación de la contradicción exige que concurran las precisas identidades subjetiva, fáctica y jurídica , requeridas por el apartado 1 del artículo 96 antes referido: subjetiva , porque las sentencias que se ponen en comparación han de afectar a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación; fáctica , esto es, referida a los presupuestos de hecho fijados en las sentencias recurrida y de contraste; y jurídica , lo que supone que la identidad debe darse también en las pretensiones formuladas en uno y otro proceso.

Acreditada la identidad y contradicción, la estimación del recurso sólo se producirá si es la sentencia impugnada la que ha llevado a cabo una interpretación o aplicación incorrecta del ordenamiento jurídico.

Pues bien, en el presente caso, no concurre la necesaria identidad fáctica y, en todo caso, existe una apreciación probatoria diferente por parte de las Salas de instancia, que impide tener por cumplido los presupuestos de esta modalidad casacional, antes referida.

La sentencia impugnada contempla un supuesto de administrador persona jurídica que nombra a un representante suyo para que ejerza aquella función. De ahí que atribuya al recurrente "la condición de administrador o de representante ...de la sociedad administradora única de la deudora principal" y si bien también emplea la expresión "administrador de hecho", es para contraponerlo con el administrador persona jurídica, pero sin que ello suponga la atribución al recurrente de la consideración de apoderado. Es más, la sentencia transcribe el artículo 143 del Reglamento del Registro Mercantil , en el que se subordina la inscripción de un administrador persona jurídica a que conste la identidad de la persona física que haya sido como representante suyo "para el ejercicio de las funciones propias del cargo". De esta forma, se sigue el criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que en Resolución de 18 de mayo de 2012, tiene declarado que "es doctrina reiterada de este Centro Directivo (resoluciones de 11 de marzo de 1991, 3 de junio de 1999 y 22 de septiembre de 2010 ) que la figura del administrador persona jurídica precisa que el conjunto de las funciones que como tal le corresponden sean ejercitadas por una única persona física que sea designada al efecto con carácter permanente. Sólo a esta persona le corresponde el ejercicio de esas funciones..."

Expuesta la argumentación de la sentencia impugnada, la falta de identidad se hace patente.

En efecto, ante todo, ninguna de las sentencias de contraste contempla la actuación de una persona física como representante de un administrador persona jurídica, lo que ya seria suficiente para declarar la inadmisión del recurso interpuesto.

Pero además, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, correspondiente al recurso contencioso-administrativo número 1122/2000 se refiere a un supuesto en el que la sentencia niega la condición de administrador de quien alegó ser solo apoderado y no tener conocimiento de la existencia del poder, declarando que "no está acreditado que el actor haya utilizado una sola vez dicho poder, ni que de facto actuara como tal administrador". Y en lo que respecta a la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Comunidad Valenciana, correspondiente al recurso contencioso-administrativo número 604/2000, se limita a señalar que "la circunstancia de que hubiera otro administrador social con poderes de gestión de la mercantil, entiende la Sala que no ha sido ponderada suficientemente y, así, debe observarse como de tal circunstancia cabría inferir la consecuencia de que el demandante no tuvo oportunidad de realizar las actuaciones u omisiones que han dado lugar a la responsabilidad que la pretende derivar y exigir", añadiendo que "la derivación del artículo 40... no puede implicar el que...sea totalmente automática, sin consideración de circunstancia alguna ponderable...."

Por lo expuesto, procede la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto.

La inadmisión del recurso ha de declararse con imposición de costas a la parte recurrente, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de esta Jurisdicción , limita los derechos de la parte recurrida por este concepto al importe máximo de 1.500 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,