SAP Alicante 589/2012, 22 de Octubre de 2012
| Ponente | ANDRES MONTALBAN AVILES |
| ECLI | ES:APA:2012:3004 |
| Número de Recurso | 281/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 589/2012 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 589/12
Iltmos. Sres.:
Presidente : D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
En la ciudad de Elche, a veintidós de octubre de dos mil doce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 100/09, seguidos ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Orihuela (antes mixto nº 7), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Luis Alberto y Doña Teodora, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Orts Mogica y dirigida por el Letrado Sr/a. Baños Flores, y como apelada la parte demandante D. Alvaro y Doña Alicia, representada por el Procurador Sr/a. Lara Medina y dirigida por el Letrado Sr/a. López-Alcazar.
Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Orihuela (antes mixto nº 7) en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 10/12/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Alberto Cánovas Seiquer en nombre y representación de Doña Alicia y D. Alvaro, contra D. Luis Alberto y Doña Teodora, representados por la Procuradora Doña María Ferrandis Montoliu, debo declarar declaro que la obra realizada por la demandada es contraria a derecho, condenando a ésta a que proceda a la retirada del cerramiento, realizando todas las obras que sean precisas para restituir el inmueble a su estado original en el plazo de un mes desde la firmeza de esta sentencia, bajo apercibimiento de que de no hacerlo se efectuará por tercero a su costa.
Todo ello, con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 281/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 18/10/12.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.
Recurre la demandada la sentencia que la condena, por motivos formales y de fondo. En cuanto al segundo se cuestiona prácticamente la totalidad de los fundamentos de la sentencia. Se opone la actora.
Como primer motivo de recurso, se insiste en la indebida inadmisión a trámite del incidente de recusación planteado en la instancia, por extemporáneo, justifica la ausencia de los requisitos legales a su presentación e invoca indefensión al impedir el acceso a la tutela judicial efectiva con vulneración del art. 24 de la CE .
La STS 12/3/2007 dijo: " El incidente de recusación fue resuelto por el Tribunal competente para ello, y contra su resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de que se pueda hacer valer, al recurrir contra la resolución que decida el pleito o causa, la posible nulidad de ésta, tal y como se establece en el artículo 228 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -y ahora también en el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 -, en los casos y en la forma que proceda según lo dispuesto en los artículos 238 y siguientes de la misma Ley Orgánica. Los recurrentes basan el motivo de casación en la infracción de precepto constitucional, y, si bien no precisan cuál es la norma vulnerada, resulta evidente que la denuncia casacional recae sobre el artículo 24 de la Constitución, en la medida en que, según su tesis, se ha visto comprometida la imparcialidad del Tribunal "a quo", habida cuenta de la enemistad y animadversión que sus miembros mostraban respecto del letrado director de la litis en la segunda instancia. De este modo, so capa de un planteamiento de nulidad de las actuaciones que, en realidad, no tiene lugar, y al cobijo de la denuncia de la vulneración de un precepto constitucional, los recurrentes pretenden revisar nuevamente la decisión recaída en el incidente de recusación que le fue desfavorable, eludiendo mediante este planteamiento la previsión legal que establece la irrecurribilidad de la resolución que recaiga en el incidente. Y se insiste en que, en rigor, la parte recurrente no plantea nulidad alguna, por haberse incurrido al dictar aquella resolución, o en la tramitación del incidente que culmina con ella, en alguna causa de nulidad prevista en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino que discute abiertamente el contenido de la misma, de cuyos argumentos jurídicos disiente, y respecto de los cuales no es posible referir alguna de las causas de nulidad de las actuaciones legalmente previstas, tanto más cuanto el primer razonamiento que recoge el Auto desestimatorio de la recusación consiste en afirmar la improcedencia del planteamiento del incidente por su extemporaneidad, respecto de lo que nada alegó la parte recurrente, que se ha limitado a sostener la viabilidad de ampliar el ámbito subjetivo de la causa de recusación prevista en el artículo 219-8 de la Ley Orgánica el Poder Judicial, de forma que la enemistad manifiesta pueda predicarse no sólo respecto de las partes del proceso, sino también respecto de sus abogados; de modo que aquel consentido -por no combatido- planteamiento extemporáneo del incidente habría de restar virtualidad a cualquier eventual alegato de nulidad de actuaciones, siempre referida, claro está, al incidente de recusación, pues, en cualquier caso, la indefensión que habría de causarle cualquier defecto procesal en que se quisiera amparar la nulidad resultaría irrelevante, por ser puramente nominal o formal, habida cuenta del incorrecto proceder de quien ha promovido el incidente de recusación y pretende ahora la revisión de su resultado so pretexto de una también meramente nominal nulidad de actuaciones. Así las cosas, no es posible ampararse en la supuesta vulneración de un precepto constitucional para perseguir la revisión del sentido de una resolución judicial que es legalmente irrecurrible, al margen de los cauces que el propio ordenamiento jurídico contempla y fuera de los supuestos en que tal revisión resulta procedente".
En nuestro supuesto la cuestión ya fue resuelta por esta Sala, que sin entrar en el fondo, rechazo el incidente por cuanto se presento sin cumplimentar los requisitos de apoderamiento o ratificación que exige el art.107.1 de la LEC .
Que la presentación del incidente fuera de los perentorios plazos concedidos por la ley, es causa de inadmisión esta fuera de toda duda.
Ocurre en el presente supuesto algo similar a lo contemplado por el TS en sentencia de 13/10/2004 : "Sucede que no fue planteada en tiempo procesal oportuno, es decir en el primer escrito, conforme establece el artículo 192 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se dejó transcurrir actuaciones procesales precedentes en las que el Magistrado recusado aparece perfectamente identificado, por lo que ha de aplicarse el artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que de modo bien expreso autoriza a no admitir a trámite la presentación extemporánea de los escritos de recusación de Jueces y Magistrados"
Las justificaciones del apelante no pueden asumirse. El incidente debió presentarse con los requisitos legales, alegar que los promotores están de viaje, para al menos 5 meses tal como se deduce del recurso, no puede estimarse causa justificada que exima del taxativo requisito legal de plazo. La rapidez de las comunicaciones y las posibilidades que al respecto ofrecen los servicios diplomáticos y consulares, desvanecen cualquier imposibilidad que pudiera justificar el incumplimiento del plazo, a salvo que habiéndose intentado hubiese sido imposible, lo que no es el caso.
Por lo demás, y con ánimo de agotar la tutela judicial, cabe decir que tampoco concurre causa de recusación. Se invoca como tal la causa 11ª de la LOPJ " haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia" y se argumenta en el siguiente sentido: si el juez no puede conocer en ulterior instancia lo que ha conocido en otra anterior, menos podrá hacerlo si ha conocido en la misma instancia.
La conclusión es manifiestamente errónea. Lo que la Ley quiere evitar, como parece evidente y simplificando, es que el mismo juez dicte sentencia y la revise en la instancia superior..
A este respecto ya ha tenido ocasión de pronunciarse el TS y alguna Audiencia, en sentencias dictadas que excluyen esta causa de recusación, cuando las resoluciones se producen en la misma instancia.
Así la STS 23/2/2007 "Pero es que, además, lo que fundamenta el motivo, más allá de la infracción de las reglas que en nuestro derecho regulan la abstención y recusación, es el haber resuelto el pleito la misma Sala que anuló la primera sentencia, y ello no constituye motivo de recusación ni tacha de parcialidad de los Magistrados, como se pretende, extrapolando al orden jurisdiccional civil principios o criterios propios de otros ámbitos".
O la STS 28/9/2006 que dijo: "Se formula al amparo del artículo 1692 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 219, causa 10ª de abstención o recusación, según el texto anterior a la modificación introducida por el apartado 43 del artículo único de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, causa consistente en haber resuelto el pleito en anterior instancia, ya que dos Magistrados, como el propio ponente, que han dictado la sentencia recurrida habían...
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