STS, 29 de Noviembre de 2012

En el recurso contencioso-administrativo nº 291/2010 seguido en la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 12 de septiembre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo número 291/2010, interpuesto ante la Sección Séptima de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL EBRO, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 24 de marzo de 2.010, R.G. 3154/09, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la liquidación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico por el período 1 de enero a 31 de diciembre de 2009 por importe de 237.361,36 €, girada por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y para la concesión Z ZZ-00400001, por no ser las mismas conformes a derecho, por lo que se anulan y dejan sin efecto".

El Abogado del Estado presentó con fecha 6 de octubre de 2011 escrito de preparación del recurso de casación.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Séptima- de la Audiencia Nacional acordó por Diligencia de Ordenación de fecha 11 de octubre de 2011 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 23 de enero de 2012 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó se dicte en su día sentencia por la que estimándolo, case y anule la sentencia recurrida y declare la conformidad a derecho de la Resolución administrativa que dejo sin efecto.

El Procurador de los Tribunales don Felipe Juanas Blanco en representación de la Confederación Hidrográfica del Ebro compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 2 de marzo de 2012, declarar la admisión del recurso, remitiendo las presentes actuaciones a la Sección Segunda para su sustanciación, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, la representación procesal de la Confederación Hidrográfica del Ebro, parte recurrida, presentó en fecha 12 de junio de 2012 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando se dicte sentencia confirmando la recurrida por ser acorde a Derecho por las razones invocadas en el escrito de oposición; declarando y confirmando el derecho de la CHE a la exención de la tasa por el uso del dominio publico radioeléctrico, en concreto la correspondiente al periodo 1 de enero a 31 de diciembre de 2009, girada por la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y para la concesión Z ZZ-00400001, objeto del presente recurso de casación.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de noviembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

Se interpone recurso de casación contra una sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de septiembre de 2011 , estimatoria del recurso interpuesto por la Confederación Hidrográfica del Ebro contra una resolución del TEAC de 24 de marzo de 2010, por la que desestima la reclamación económico- administrativa deducida en única instancia interpuesta contra la liquidación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico por el período 1 de enero a 31 de diciembre de 2009 por importe de 237.361,36 €, girada por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y para la concesión Z ZZ-00400001.

El debate suscitado tiene por objeto determinar sí la liquidación girada para el pago de la tasa es debida o no, sosteniendo la Administración que la CHE no goza de la exención de la misma, resultando determinante para ello el hecho de que a la fecha en que se dictó la sentencia aquí recurrida estaban pendientes de resolución los recursos de casación promovidos contra dos sentencias dictadas también por la Sala de instancia (sentencias de 12 de febrero de 2007 y de 21 de julio de 2008 , dictadas, respectivamente, en los recursos 264/2005 y 264/2007 ), en las que se estimaron sendos recursos interpuestos por la CHE en los que se revocaban las resoluciones administrativas impugnadas, reconociéndose al citado Organismo la exención en el pago de la tasa aquí discutida.

En el caso que aquí nos ocupa, la sentencia recurrida, aludiendo a la primera de las sentencias citadas, estima el recurso contencioso-administrativob razonando en su fundamento de derecho tercero que,

Los actos administrativos gozan de la presunción de validez, según establece el artículo 57.1 de la Ley 30/92 , lo que supone que se produce una carga de prueba sobre la parte que sostenga la falta de validez de dichos actos, en tanto no se dejen sin efecto, en virtud de una resolución o sentencia que así lo declare.

En el presente caso, existen dos sentencias, sobre todo la de fecha 12 de febrero de 2007 , que rompe la presunción de validez del acto de fecha 18 de mayo de 2004 que denegaba la concesión de la exención de dicha tasa a la entidad recurrente, reconociendo la misma a la Confederación Hidrográfica del Ebro, para la concesión Z ZZ-0400001.

Cierto que la sentencia no es firme, pero el acto administrativo de denegación de la exención, ha perdido su presunción de validez, y deberá ser la Administración quien pruebe que dicha declaración es valida, y la única forma que tiene de probarlo, en este momento, es mediante la sentencia que dicte el Tribunal Supremo casando dicha sentencia de esta Sección de fecha 12 de febrero de 2007 , y en tanto, debe prevalecer los pronunciamientos contenidos en ella, sin perjuicio, que en el supuesto en que se case dicha sentencia, se puedan girar las oportunas liquidaciones

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Pues bien, los citados recursos de casación ya han sido resueltos por esta Sala por Sentencias de 16 de enero (recurso de casación núm. 1674/2007 ) y 18 de junio de 2012 (recurso de casación núm. 742/2009 ), en el sentido de estimar los mismos, casando y anulando las sentencias recurridas.

Decíamos en esas sentencias que:

La Ley 11/1998, según reza en su exposición de motivos, traspuso al derecho español el acervo jurídico comunitario en materia de telecomunicaciones. En particular, incorporó los criterios establecidos en la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones (DO, L 117, p.15).

El artículo 73 de la Ley 11/1998 instauró una tasa por reserva del dominio público radioeléctrico. Con arreglo al inciso segundo del párrafo primero de su apartado 1, el importe de esta tasa, de periodicidad anual, se destinaba a financiar la investigación y la formación en materia de telecomunicaciones, así como el cumplimiento de las obligaciones de servicio público previstas en los artículos 40 y 42 de la propia Ley. El apartado 7 del citado artículo 73 declaraba exentas del pago de la tasa a las Administraciones públicas cuando se les reservase frecuencias del dominio público radioeléctrico para la prestación de servicios de interés general sin contraprestación económica. La norma condicionada la exención a la solicitud fundada dirigida al Ministerio del ramo. Esta previsión fue desarrollada por el artículo 28 del Real Decreto 1750/1998 , en el que se precisaba que la dispensa sería otorgada cuando quedase suficientemente acreditado el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos que pasaba a enumerar, ya establecidos en el artículo 73.7 de la Ley. Tales requisitos eran que (a) el solicitante fuese una Administración pública y (b) la reserva de frecuencias del dominio público radioeléctrico se realizase para la prestación de servicios de interés general, (c) por la que no se percibiese retribución. La ausencia de cualquiera de esas tres condiciones determinaba la denegación de la exención, en particular cuando no quedase suficientemente acreditada la ausencia de contraprestación económica por todos y cada uno de los servicios para cuyo desarrollo se otorgó la reserva.

La Ley 11/1998 fue derogada y sustituida por la Ley 32/2003, que incorporó al ordenamiento español el nuevo paquete de directivas sobre telecomunicaciones aprobado en el año 2002, en particular, la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización) [DO, L 108, p.21]. En el artículo 13 , esta Directiva autorizó a los Estados miembros a imponer, en lo que ahora interesa, cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias.

El artículo 49 de la Ley 32/2003 , usando esa habilitación y siguiendo la vía ya abierta por la Ley 11/1998 con la cobertura del artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE , sujetó a los titulares de derechos de uso del dominio público radioeléctrico a una tasa que, recogida en el epígrafe 3 del anexo I de propia Ley, debe ser no discriminatoria, transparente, justificada objetivamente y proporcionada (apartados 1 y 3 del mencionado artículo 49). No obstante el apartado 7 del referido epígrafe 3 dispensó del gravamen a las Administraciones públicas cuando se reservasen frecuencias del dominio público radioeléctrico para la prestación de servicios obligatorios de interés general sin contraprestación económica directa o indirecta, como tasas, precios públicos o privados, ni otros ingresos derivados de dicha prestación, tales como los obtenidos en concepto de publicidad. La disposición transitoria primera , apartado 9, de la Ley 32/2003 prolongó la vigencia de las normas relativas a las tasas en materia de telecomunicaciones y, por ende, del artículo 28 del Real Decreto 1750/1998

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A la vista de lo anterior, se precisa en el fundamento de derecho tercero:

Existe consenso sobre la concurrencia de los dos primeros requisitos de los tres mencionados. Nadie discute la condición de Administración pública de la Confederación Hidrográfica del Ebro ni la naturaleza de interés general del servicio para cuya prestación se otorgó la reserva de frecuencias del dominio público radioeléctrica, el Sistema Automático de Información Hidrológica, que tiene por objeto la gestión global de los recursos hidráulicos a fin de optimar su asignación y explotación. Nadie discute tampoco que la Confederación Hidrográfica no recauda tasa ni exacción alguna por tal concepto a los usuarios y beneficiarios de ese servicio.

Las discrepancias y las diferencias de criterios arrancan de este punto. Para la Audiencia Nacional y la Confederación Hidrográfica del Ebro esta nota, la de la ausencia de exacción alguna que remunere directamente las prestaciones suministradas por el Servicio Automático de Información Hidrográfica para cuyo funcionamiento ha sido otorgada la reserva de frecuencias del espacio radioeléctrico, resulta suficiente a fin de considerar procedente la exención. Sin embargo, para el abogado del Estado, tratándose de un servicio que beneficia a ciudadanos concretos (los usuarios del mismo) procede su financiación mediante una tasa específica y no mediante el cauce genérico de la asignación presupuestaria, cauce al que se desembocaría de reconocerse, como ha hecho la Sala de instancia, el derecho de la Confederación Hidrográfica recurrida a no pagar la tasa por la reserva de frecuencias del espacio radioeléctrico.

La razón está de parte del abogado del Estado, si bien por argumentos distintos a los defendidos en su recurso de casación.

Los términos de la norma legal, precisados en la disposición reglamentaria que la desarrolla y complementa, son claros y precisos. El legislador ha querido dispensar de la tasa a la Administración pública que gestiona un servicio de interés general que, circunstancial o permanentemente y de manera directa o indirecta, emplea las frecuencias del dominio público radioeléctrico reservadas, siempre y cuando no reciba retribución alguna por su prestación. Y, al delimitar la noción de retribución o contraprestación, ha considerado que existe tanto si es directa como indirecta, articulándose mediante tasas, precios públicos o privados, o cualquier otro tipo de ingresos, incluso los derivados de la publicidad (epígrafe 3, apartado 7 in fine, del anexo I de la Ley 32/2003).

Así las cosas y a juicio de esta Sala, según hemos indicado en tres sentencias dictadas en el día de hoy (recursos de casación 204/05 , 1104/05 y 1760/05 , la voluntad de legislador ha sido que sólo queden dispensadas de la tasa las Administraciones públicas que, disfrutando de una reserva de frecuencias del dominio público radioeléctrico para suministrar servicios de interés general de prestación obligatoria, se financian a tal fin vía por vía presupuestaria, sin obtener rendimientos por otros cauces (no se trata tanto de que, como defiende el abogado del Estado, al ser un servicio que beneficia a un grupo específico de ciudadanos deba sufragarse mediante una tasa, como de que la Administración lo preste sin contraprestación económica de ningún tipo, directa ni indirecta). El dato decisivo para que opere la exención no es la condición subjetiva del prestador del servicio (Administración pública, requisito en cualquier caso indispensable) sino las notas objetivas atinentes a la naturaleza de servicio y a su financiación.

Y, situados en esa perspectiva, se ha de convenir con la Sala de instancia en que, en efecto, la Confederación Hidrográfica del Ebro no cobra directamente exacción alguna por el servicio inherente al Sistema Automático de Información Hidrológica, para cuya prestación se le reservaron frecuencias del dominio público radioeléctrico (referencia Z-ZZ0400001), pero también se ha de estar de acuerdo con la propia Sala de instancia en que, además de financiarse por muy distintos cauces (asignaciones presupuestarias, productos de sus bienes propios, tasas y cánones), esa reserva constituye soporte, aun de forma indirecta y circunstancial, de servicios por los que recibe contraprestación a través del canon de regulación y de la tarifa por utilización del agua y del que grava, según indicó también el Tribunal Económico-Administrativo Central, la utilización de los bienes del dominio público hidráulico.

En estas circunstancias, nos vemos forzados a discrepar de los jueces a quo y a corregir su conclusión, pues era insuficiente que la Confederación Hidrográfica del Ebro no recaudara suma alguna directamente de los usuarios del Sistema Automático de Información Hidrológica, sino que, en los términos del artículo 28 del Real Decreto 1750/1998 , debía quedar suficientemente acreditada la ausencia de toda contraprestación económica, realidad que, a la vista de los datos de hecho fijados en la propia sentencia no se ha plasmado, pues determinados servicios, por los que sí percibe tasas y cánones, utilizan la reserva del dominio público radioeléctrico, aunque sea de forma indirecta o circunstancial. Y poco importa que, en la estructura de esas exacciones, no se incorporen directamente los gastos inherentes al Servicio Automático de Información Hidrográfico, pues la norma sólo requiere para que la exención no opere que haya contraprestación de cualquier forma, aun indirecta

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La doctrina reseñada nos lleva a estimar el recurso del Abogado del Estado que, en motivo único formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJC, denunció que la Sala de instancia había infringido el art. 49 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , en relación con su Anexo I, epígrafe 3, apartado 7 y con el artículo 28 del Real Decreto 1750/1998, de 31 de julio , por el que se regulan las tasas establecidas en la Ley 11/1998, también General de Telecomunicaciones, cuya vigencia se mantiene por aplicación de la disposición transitoria primera , apartado 9, de la Ley 32/2003 .

En consecuencia, resolviendo el debate en los términos suscitados en la instancia, según nos impone el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo 291/2010 que la Confederación Hidrográfica del Ebro interpuso contra la resolución dictada el 24 de marzo de 2010 por el Tribunal Económico-Administrativo Central, que había confirmado la liquidación por un importe de 237.361,36 euros que, con fecha 26 de febrero de 2009, emitió la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información por la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico del período 1 de enero de 2009 a 31 de diciembre de 2009, correspondiente a la concesión Z-ZZ-0400001, actos administrativos que declaramos ajustados a derecho.

La estimación del recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional que no proceda hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en su tramitación, sin que, en virtud del apartado 1 del mismo precepto, se aprecien circunstancias de mala fe o de temeridad que obliguen a imponer expresamente a una de las partes las de la instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,