STS, 28 de Noviembre de 2012

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la entidad Asociación Ojos Solidarios contra la resolución del Gobierno de Canarias a que se refiere el antecedente primero del presente fallo, la cual declaramos no ajustada a derecho y anulamos, con retroacción de actuaciones para la subsanación de los defectos señalados en el citado acto administrativo. Ello sin imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia, por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte Sentencia por la que, declarando haber lugar al presente recurso, case y anule la sentencia recurrida, y resuelva la desestimación, en todos sus términos, del recurso contencioso-administrativo, interpuesto de contrario. (...)".

La representación de la ASOCIACIÓN OJOS SOLIDARIOS se opuso al recurso de casación con esta petición:

"(...) dicte Sentencia, por la que, declarando no haber lugar al mismo y confirmando todos los extremos la Sentencia de instancia; acuerde imponer al recurrente las costas procesales".

La mercantil LAS ARENAS CANAL 9 CANARIAS S.L, representada por el Procurador don José Andrés Cayuela Calatayud, no cumplimentó el traslado que le fue conferido, por lo que la Diligencia de Ordenación de 2 de noviembre de 2011 tuvo por caducado el trámite.

Se señaló para votación y fallo la audiencia del día 21 de noviembre de 2012.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia fue iniciado por la ASOCIACIÓN OJOS SOLIDARIOS, mediante un recurso contencioso- administrativo dirigido contra el Decreto 377/2007, de 16 de octubre, del Gobierno de Canarias por el que se adjudicaron las concesiones para la explotación de canales digitales del servicio de televisión digital terrestre de ámbito local con cobertura municipal o insular, en régimen de gestión indirecta, en la Comunidad Autónoma de Canarias.

La sentencia recurrida, como ya se ha indicado en los antecedentes, estimó el recurso jurisdiccional y anuló la actuación administrativa impugnada "con retroacción de actuaciones para la subsanación de los defectos señalados en el citado acto administrativo".

Para justificar ese pronunciamiento se remitió a lo ya resuelto en la anterior sentencia de 5 de diciembre de 2008, dictada en el recurso número 866/2007 , lo que hizo a través de esta declaración:

Entrando, pues, en el examen del fondo del asunto, nuevamente es necesario citar la sentencia de esta Sala de fecha 5 de diciembre de 2.008 ya que, como afírma la recurrente, la postura sostenida en la misma en relación con el decreto impugnado, el 377/07 de 16 de octubre, es absolutamente coincidente con el supuesto que ahora nos ocupa, basándose la Sala en la repetida sentencia en la consideración de que hubo una desnaturalización del cometido propio de la Mesa de contratación, citando la doctrina jurisprudencial que permite que la motivación de una resolución se haga bien directamente bien por referencia a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones, pero para que esto último sea posible es necesario que tales informes provengan y sean emitidos por los órganos y en la forma que señalen las normas, lo que no ocurre en el acto recurrido, siendo obviamente inadmisible que el repetido informe en el que se basa la Mesa de contratación introduzca factores de valoración que no constan en el pliego de condiciones, careciendo por tanto el informe litigioso de la rigurosidad y objetividad que le era exigible.

Debe señalarse, por otra parte, que esta Sala, en sentencia de 28 de mayo de 2.010 , puso de manifiesto que "La declaración de nulidad de pleno derecho del Decreto 377/2007 supone su abrogación del mundo del Derecho, en el cual únicamente pudo revestir una mera apariencia de legalidad en tanto no resultó formalmente anulado. Consecuentemente, no es dable pretender, una vez sobrevenida dicha declaración, un nuevo pronunciamiento anulatorio. Además, a las sentencias estimatorias de pretensiones anulatorias resulta aplicable el art. 72.2 LJCA , de manera que producen efectos no sólo para las partes, sino también para todas las personas afectadas. Y nuestra doctrina jurisprudencial no presenta, en este punto, fisura alguna: la sentencia estimatoria del recurso, en cuanto anula el acto impugnado, tiene eficacia erga omnes.

Es también doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que la eliminación del acto impugnado en vía jurisdiccional da lugar a la desaparición del presupuesto necesario para la formulación de pretensiones que pudieran ser objeto de ulteriores recursos, de suerte que no resulta viable hacer pronunciamientos sobre aspectos del contenido de un acto que ha desaparecido del mundo jurídico por virtud de la sentencia anulatoria ( STS de 25 de abril de 1992 )

.

El actual recurso de casación, interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, invoca en su apoyo nueve motivos, los dos primeros amparados en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y los restantes deducidos por el cauce de la letra d) del mismo precepto procesal.

Sus reproches y planteamiento principal se pueden resumir en lo que seguidamente se expresa.

El motivo I denuncia incongruencia y falta de motivación con infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución (CE ) y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

El argumento principal para defender este reproche es que, a través de esa remisión que la sentencia aquí recurrida hace a esa otra anterior de la propia Sala de Canarias (de 5 de diciembre de 2008), se decide la cuestión controvertida sin hacer la más mínima alusión a las circunstancias concurrentes en el presente caso, sin verificar contraste alguno entre el anterior asunto resuelto y los términos en que se planteaba el presente, y, así mismo, sin atender a las pretensiones y alegaciones de las partes esgrimidas en el presente caso y sin analizar las vicisitudes procesales del presente recurso, con especial estudio de la documentación aportada por las partes.

El motivo II aduce que las conclusiones jurídicas a las que llega la Sala de instancia descansan en hechos que no son ciertos, sobre los que no se practicó prueba ni hubo controversia; y sostiene que este quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia causó al recurrente indefensión y supuso la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa consagrados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con vulneración del artículo 24 CE .

El motivo III denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 9.3 CE , y se argumenta para ello que, en contra de lo que afirma la sentencia recurrida, la actuación administrativa controvertida no ha sido arbitraria.

Se aduce a ese respecto que, pese a lo que afirma la sentencia de 2008, la Mesa de Contratación sí consideró precisa, para garantizar su asesoramiento, la contratación de una consultoría y asistencia técnica especializada en la compleja materia sobre la que versaba la contratación.

Se añade que pudo haber cierta deficiencia por parte de la Mesa a la hora de reflejar sus decisiones en las actas, pero se rechaza que fuera arbitraria su actuación; como también se afirma que la irregularidad consistente en la falta de mención expresa en el acta núm. 1 de la conveniencia de tramitar un procedimiento de consultoría y asistencia no puede llevar, "inaudita parte" , a las consecuencias a las que llegó la sentencia.

También se dice que en el acta VII de la Mesa consta el encargo de informe técnico a la empresa DOXA; que ya antes se había aceptado la conveniencia de tramitar un expediente de consultoría y asistencia; que cuando el órgano de contratación tramita y adjudica la consultoría actúa en el ámbito de sus facultades, sin incurrir en arbitrariedad y sin que por ello pueda quedar comprometida la imparcialidad de la mesa informante; que para la selección de la empresa se acudió a un procedimiento negociado, al que se presentaron tres empresas y resultó adjudicataria Doxa Consulting; y que esta última empresa es la que ofrecía un estudio más pormenorizado de los objetivos que se pretendían alcanzar con la ejecución del contrato y la que mejor se adaptaba a las exigencias del pliego de prescripciones técnicas del contrato.

El Motivo IV reprocha la infracción del artículo 81.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas [aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio], y lo que se argumenta con ese objeto es que si la mesa de contratación puede, según ese precepto, requerir antes de formular su propuesta cuantos informes técnicos considere necesarios, la sentencia recurrida ha limitado extraordinariamente su facultad sin que haya norma o jurisprudencia que así lo autoricen.

El motivo V señala la infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que, en el criterio del recurso, la sentencia de instancia la habría cometido al no tener en cuenta que la adjudicación de concesiones discutida en este proceso contaba con la necesaria motivación.

Se añade que la motivación descansaría en el informe elaborado por la empresa DOXA, y que, con este antecedente, queda evidenciado que la Mesa de Contratación no hizo dejación de sus funciones porque realizó su cometido y, para ello, se sirvió de ese informe y reclamó cuantas aclaraciones estimó pertinentes.

El motivo VI censura la errónea calificación jurídica de la valoración probatoria efectuada en la instancia.

Se dice que, por un lado, al interpretar erróneamente el procedimiento seguido para elegir a la empresa encargada de elaborar el informe, se obvia que Doxa fue seleccionada en virtud de un procedimiento que tenía que ser tramitado por el órgano de contratación y nunca por la Mesa; y que esa errónea interpretación conduce a graves consecuencias porque se priva al informe de su objetividad e imparcialidad.

Y que, por otro, la sentencia parte de que la Mesa desconocía la existencia de aquel informe, cuando lo cierto es que desde el primer momento fue consciente de la dificultad y complejidad técnica de la materia y de contar de asesoramiento especializado, como también conoció la tramitación del procedimiento seguido para elegir a la empresa encargada de elaborar el informe, de modo que la omisión del acta núm. 1 de la Mesa no puede conducir a las absurdas o ilógicas consecuencias a que llega la sentencia recurrida.

El motivo VII esgrime la infracción de la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica de la Administración en la adjudicación de los contratos administrativos.

Se aduce con este fin que la sentencia se basa en las alegaciones del recurrente, y que sustituye una decisión administrativa (realizando así algo que le está vedado).

También se rechaza que se introdujeran nuevos criterios para valorar las ofertas, porque se aplicaron, se dice, los establecidos en el pliego; y se afirma que ha de descartarse que el informe pueda calificarse de inmotivado porque explicó y justificó sus conclusiones y, de esta manera, ofreció elementos para poder ser impugnado con plenitud de garantías.

El motivo VIII invoca la Infracción de los artículos 49 y 86 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas [aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio] y del principio de que el pliego es la ley del contrato.

Y se afirma que así a debe ser considerado porque la sentencia realiza una aplicación equivocada de los criterios de valoración contemplados en el Pliego que regulaba la contratación cuya adjudicación ha sido anulada.

El motivo IX sostiene nuevamente que la sentencia infringe el artículo 9.3 de la Constitución , por incurrir, precisamente, en la arbitrariedad que prohibe ese precepto, al imputar, sin fundamento, tal proceder al Gobierno de Canarias y al fundar su decisión en juicios de valor y en graves imputaciones al actuar administrativo sin disponer de los mínimos elementos de convicción.

Esa anterior sentencia de 5 de diciembre de 2008 de la propia Sala de Canarias, a la que se remite la directamente recurrida en la actual casación, ha sido confirmada por la sentencia de 25 junio de 2012 dictada por esta Sala y Sección del Tribunal Supremo en el Recurso de Casación núm. 717/2009 , que analiza y resuelve unos motivos de casación que son coincidentes en lo sustancial con los que en el actual recurso han sido deducidos.

Además, esta última sentencia de este Tribunal Supremo realiza una amplia reseña de los razonamientos contenidos en esa sentencia de 5 de diciembre de 2005 de la Sala de Canarias .

Razones de coherencia, derivadas de la obligada observancia que ha de darse a los postulados de igualdad en la aplicación de la ley y de interdicción de la arbitrariedad ( artículos 14 y 9.3 CE ), imponen, como se hará a continuación, reiterar esa reseña que acaba de mencionarse y también la respuesta ya dada por esta Sala a esos motivos de casación que son coincidentes con los actuales.

Esa reseña de la sentencia de Canarias de 5 de diciembre de 2008 se hizo, en el fundamento jurídico cuarto de la mencionada sentencia de 25 de junio de 2006 , en los siguientes términos:

Ayudará a pronunciarnos recordar cuál fue el presupuesto del que partió la sentencia de instancia. Así, según recoge la sentencia, la demanda entendía que la adjudicación de las concesiones disputadas se hizo sin la necesaria motivación pues la ofrecida no permitía conocer de un modo razonable porqué era más ventajosa la oferta de la adjudicataria y estaba teñida de un importante e indebido matiz de subjetividad que la hacía arbitraria y, por tanto, contraria al artículo 9.3 de la Constitución , amén de incurrir en una auténtica desviación de poder. Dado que la motivación de la adjudicación descansa en el informe elaborado por DOXA CONSULTING GROUP, la sentencia examina las razones que da para la adjudicación de los lotes discutidos. Se fija para ello en la tabla-resumen de la página 2268 del expediente y observa que la diferencia entre las adjudicatarias y la recurrente es de sólo 4 puntos de un total de 550. Ante la igualdad entre las ofertas que eso supone, considera necesario un mayor esfuerzo de motivación para desterrar toda sombra de arbitrariedad.

Sin embargo, dice la sentencia, la lectura detenida del informe permite colegir la existencia de una importante nota de subjetividad, especialmente en el criterio o módulo 3 "Programación". En efecto, de los tres criterios a tener en cuenta (propuesta tecnológica, propuesta económica y programación), comprueba que en los dos primeros --los de mayor objetividad-- fue mejor valorada la oferta de LA OPINIÓN DE TENERIFE, S.L.U. mientras que en el tercero, decisivo para la adjudicación en el que se adjudicaban 300 puntos, se invertía el resultado siendo la de ésta última la peor valorada (179 puntos frente a los 260 de CANAL 4 TENERIFE; 230 de CANAL ATLÁNTICO y 215 de MACAE). A su vez, con el criterio consistente en la experiencia, LA OPINIÓN DE TENERIFE, S.L.U. tuvo cero puntos, mientras que CANAL ATLÁNTICO logró 30, CANAL 4 TENERIFE, 20 y MACAE MANTENIMIENTO 20 puntos. Ahora bien, como la experiencia no puede ser considerada un criterio de adjudicación, estas puntuaciones no podían ser tenidas en cuenta.

Volviendo al factor programación, continúa la sentencia, se contemplaba en él un factor titulado "Fomento de la cultura y valores propios de la Comunidad Autónoma de Canarias" conforme al cual se podían adjudicar hasta 70 puntos en función de la "relación descriptiva de las actuaciones de fomento de la cultura y valores propios de la Comunidad Canaria". Pues bien, el informe señala que las ofertas se encuentran en "un nivel bastante similar" pero sucede que dedicando LA OPINIÓN DE TENERIFE, S.L.U. un 74% del tiempo de programación a las singularidades de la cultura canaria solamente recibe 30 puntos, mientras que CANAL 4 TENERIFE con el 29% recibe 65 puntos. Por otro lado, el informe explica que se ha dado una puntuación adicional a CANAL MEDIOS AUDIOVISUALES y a CANAL 4 TENERIFE por aportar "compromisos vía acuerdos con terceras televisiones locales para el intercambio y uso compartido de contenidos sociales". Criterio, explica la sentencia, introducido ex novo por el informe separándose de la literalidad de los previstos y sin justificar su razonabilidad o conveniencia. Y lo mismo sucede con la valoración de la oferta de espacios informativos y de actualidad sobre las respectivas demarcaciones.

Por lo que hace a la Producción de Programas, a valorar con hasta 80 puntos, teniendo especialmente en cuenta los proyectos que impliquen producción de programas en la Comunidad Autónoma de Canarias, LA OPINIÓN DE TENERIFE, S.L.U. con un porcentaje del 82% recibió 60 puntos, igual que CANAL ATLÁNTICO con el 71%, mientras que CANAL 4 TENERIFE con el 66% recibió 80 puntos y MACAE que no precisó el porcentaje tuvo 70. La sentencia advierte que

"nuevamente la baremación carece de razonabilidad y peca de un indebido subjetivismo. Sin mayor esfuerzo intelectual, es posible colegir, en primer lugar, que no se otorga la puntuación máxima a la licitadora que más porcentaje de producción presenta y en segundo lugar, que es notorio que se ha inobservado la razonabilidad y proporcionalidad en la baremación del simple contraste de los porcentajes y la puntuación correspondiente a los mismos".

Por el "Plan de servicios digitales adicionales" con una puntuación máxima de 20 puntos, LA OPINIÓN DE TENERIFE, S.L.U. obtiene 12 puntos mientras que las tres restantes licitadoras reciben los 20 puntos. Y la sentencia recoge la explicación que ofrece el informe:

"Los licitadores han obtenido la totalidad de los puntos al expresar su intención de proporcionar servicios relativos al desarrollo de la sociedad de la información ...En segundo nivel se encuentran los licitadores ... e incluso La Opinión de Tenerife ... pese a también expresar su intención de proporcionar servicios digitales adicionales, lo hacen con una descripción más acotada y menos específica de cómo alcanzar sus respectivas iniciativas, por lo que ha obtenido una puntuación algo inferior y en algún caso por, a pesar de incluir servicios como telebanca (La Opinión de Tenerife) no aportar pre-acuerdos con proveedores de dichos servicios, que aporten mayor consistencia a su oferta y plan de desarrollo de los mismos".

Para la Sala de Las Palmas de Gran Canaria el razonamiento no deja de sorprender, por los siguientes motivos:

"-en primer lugar, porque es reproducción literal e idéntica de la motivación que permitió la adjudicación mediante Decreto 369/07 de la gestión indirecta de la T.D.T. de ámbito autonómico. Ello abunda en lo voluntarista, arbitrario y falta de razonabilidad de la motivación. Una y otra motivación sirven para sendas adjudicaciones.

-en segundo lugar, pues si bien se manifiesta en el informe que todas las licitadoras expresan su intención de proporcionar servicios relativos a la sociedad de la información reconoce que la menor puntuación que LA OPINIÓN DE TENERIFE S.L . obtiene está motivada por una "(..). descripción más acotada y menos específica de cómo alcanzar sus respectivas iniciativas (...)", tal afirmación evidencia un acentuado e indebido subjetivismo. Igualmente, resulta paradójico que el informe minore "algo" la puntuación y esa minoración signifique UN POCO MENOS DE LA MITAD de la puntuación, ello vulnera la proporcionalidad necesaria en la baremación".

Y advierte que para los lotes 13A y 13B TI04TF el contenido del reproche que formula la demanda es de similar contenido.

A partir de aquí, la sentencia, subrayando que no hay controversia al respecto, indica que la propuesta de adjudicación elevada por la mesa de contratación y el propio acto recurrido remiten su motivación al informe elaborado por DOXA CONSULTING GROUP y repara en que la demandante entiende que la mesa de contratación "al hacer dejación de sus facultades de valoración y aceptar sin más la realizada por una entidad privada ajena a la Administración, se ha desprovisto de la presunción de acierto, objetividad y neutralidad que revisten los actos de la Administración realizados por los funcionarios públicos". Explica seguidamente la función de los informes técnicos en los concursos y recuerda que, conforme al artículo 81 del Real Decreto Legislativo 2/2000 (LA LEY 2206/2000) , la mesa de contratación puede solicitarlos y que los artículos 82 (LA LEY 3279/1992 ) y 83 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) regulan la forma de pedirlos y evacuarlos. Añade que, para asegurar su objetividad, deben ser realizados por los propios servicios técnicos con que cuenta la Administración y, sólo si no los hay o son insuficientes, cabrá acudir a asesoramientos externos. "No existe, dice la sentencia, la posibilidad de que los titulares de las potestades administrativas acudan a su libre albedrío a los órganos de la Administración o a otros externos según pueda en cada caso convenirles. Ello implicaría por si mismo un ejercicio arbitrario de tales potestades". Además, cuando deban pedirse a empresas o profesionales, su selección habrá de hacerse a través de procedimientos que garanticen, al menos, los principios de publicidad y concurrencia mediante el oportuno expediente de contratación.

Por lo demás, la mesa, dice la sentencia, "no puede hacer dejación total de sus funciones remitiéndose sin más al contenido de tales informes. Deberá realizar al menos una mínima valoración crítica que exteriorice las razones que le llevan a aceptar el informe y trasformarlo en su propia propuesta".

Llegados a este punto, dice la sentencia que del expediente administrativo resultan los siguientes datos:

"

a) No existe justificación alguna de la necesidad de acudir a asesoramientos externos para auxiliar a la Mesa de contratación en su tarea de valorar las propuestas de los distintos licitadores. Ni siquiera consta que la propia Mesa considerase y solicitase tal auxilio externo, de hecho luego de la fase de examen de la documentación presentada que finaliza en el acta VII de 23 de febrero de 2007, en la siguiente sesión que no tiene lugar hasta el día 27 de septiembre de 2007 y con la Presidencia de la Mesa modificada, se da cuenta de la existencia del informe elaborado por Doxa, sin que se pueda determinar en consecuencia que la mesa lo solicitara.

b) La elección y designación de la entidad Doxa Consulting se realiza directamente por la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios a quien directamente se dirige el informe (folio 2.107 del expte) sin que conste que para su contratación se haya seguido procedimiento de selección con publicidad y concurrencia alguno. La mencionada Viceconsejería es el órgano de contratación.

c) La Mesa de contratación limita su función, luego de solicitar sendas aclaraciones, a hacer suyo íntegramente el informe de Doxa Consulting, sin ninguna aportación propia ni otra aportación que considerar que contiene una valoración ajustada al pliego de condiciones, remitiéndose el mencionado informe como anexo al acta (folio 2101 expte.).

d) El hecho de que el informe externo se solicite y dirija a la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios que es justamente el órgano de contratación que debía ser destinatario del informe de la Mesa de Contratación y realizar la propuesta de adjudicación, supone de hecho una distorsión del procedimiento de evaluación que minimiza sino vacía de contenido el cometido de la Mesa de contratación"

.

Tras lo anterior, abordando el estudio de los motivos de casación, ya debe decirse que el primero debe ser desestimado.

No es de compartir esa diferente controversia que principalmente es aducida para intentar sostener que la sentencia aquí directamente recurrida, mediante la remisión que ha hecho a esa anterior sentencia de Canarias de 5 de diciembre de 2008 , ha prescindido de las singulares circunstancias concurrentes en el concreto caso aquí enjuiciado.

Y no lo es porque esos dos litigios que aquí han de contrastarse tienen todos estos elementos o puntos comunes: el acto administrativo impugnado es el mismo; el expediente administrativo en el que fue formalizada la actuación que fue seguida hasta dictarlo es igualmente el mismo; la Administración demandada como autora del acto administrativo impugnado es igualmente la misma; en la demanda del actual proceso de instancia también se denunció, como uno de los motivos de impugnación, el indebido proceder de la Mesa de Contratación; y el vicio de nulidad apreciado en esa anterior sentencia de Canarias de 2008 se extiende a la totalidad del Decreto 377/2007 del Gobierno de Canarias.

Por lo cual, esas razones de coherencia que antes se pusieron de manifiesto justifican esa decisión de la Sala de instancia de confirmar y reiterar lo resuelto en esa su anterior sentencia de 5 de diciembre de 2008 .

Los restantes motivos de casación II a IX tampoco pueden alcanzar éxito, al ser de reiterar aquí, como ya se avanzó, lo que sobre motivos de casación sustancialmente coincidentes con los del actual recurso fue razonado en esa anterior sentencia de 25 de junio de 2012 de esta Sala (Recurso de Casación núm. 717/2009 ) que se viene mencionando.

Especialmente deben reiterase estas declaraciones contenidas en la parte final de su fundamento de derecho quinto y en su fundamento de derecho sexto:

El (...) debe seguir el mismo camino porque no se advierte qué hechos de los mencionados en la sentencia no son ciertos. La sentencia se limita a tener presente los que resultan del expediente y de las actuaciones, en particular, el contenido del informe a la vista de las ofertas y la manera en que ese informe se emite y es asumido por la Administración.

No vemos la infracción del artículo 9.3 de la Constitución que el (...) motivo de casación achaca a la sentencia. La consecuencia de la falta de motivación advertida por aquélla es la arbitrariedad de la actuación administrativa porque carece de justificación. Ya sea por las razones de olvido que apunta el escrito de interposición o de confusión ante la celebración de concursos simultáneos en el ámbito autonómico y en el insular y local. Lo cierto es que no consta que la mesa de contratación pidiera el parecer de DOXA CONSULTING GROUP y sí que se limitó a tomar en sus términos su informe.

Debemos descartar, igualmente, que se ha haya infringido el artículo 81.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 (... motivo) . La sentencia no niega la facultad de la mesa de contratación de recabar informes técnicos especializados. Ni siquiera niega la posibilidad de pedirlos a entidades o a profesionales ajenos a la Administración. Lo único que hace es señalar, además de las incoherencias que advierte en las puntuaciones que asigna y de apuntar la introducción de criterios de valoración no previstos en el pliego, la forma en que ese informe llega a la mesa de contratación y su aceptación acrítica por ésta. No se aprecia en esa secuencia qué infracción del precepto pudo haber cometido la sentencia.

Otro tanto sucede (... motivo) con el artículo 54 de la Ley 30/1992 . La sentencia se refiere a él y a que la jurisprudencia admite que la motivación de una resolución puede hacerse, bien directamente, bien por referencia a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones, y añade: "para que ello sea admisible, es necesario que tales informes provengan y sean emitidos por los órganos y en la forma que señalen las normas, lo que no ocurre en el acto recurrido". Aún teniendo por suficiente lo anterior para estimar el recurso contencioso-administrativo, dado que la demanda refiere la falta de motivación a la adjudicación de los lotes antes identificados, la sentencia pasa a examinar la puntuación que llevó a ella desde el presupuesto ofrecido por el pliego de cláusulas administrativas particulares cuyo carácter de ley del contrato evoca.

No hay, pues infracción de este precepto de la Ley 30/1992.

Por lo que se refiere al (... motivo) , con independencia de que en casación no cabe, en principio, revisar la valoración de los hechos efectuada en la instancia, debemos decir que no advertimos el error que denuncia el Gobierno de Canarias, pues aunque la mesa de contratación fuera consciente de las dificultades técnicas que implicaba la valoración de las distintas ofertas y conviniera en la necesidad de contar con informes técnicos que la ilustraran, eso nada tiene que ver ni con las insuficiencias de motivación imputadas al informe de DOXA CONSULTING GROUP ni con el hecho de que la mesa lo aceptara e hiciera suyo en sus propios términos sin explicar por qué lo hacía.

También debe ser desestimado el (... motivo) porque la sentencia no sólo no desconoce la discrecionalidad técnica que asiste a la Administración sino que parte, precisamente, de su reconocimiento. No obstante, en la medida en que las actuaciones discrecionales requieren de la motivación y que están sometidas al control jurisdiccional, una de cuyas líneas o frentes de fiscalización es, justamente, la relativa a la existencia y razonabilidad de esa motivación, la sentencia no incurre en infracción alguna por declarar contraria a Derecho dicha actuación discrecional por faltarle la necesaria motivación. Y, ciertamente, pone de manifiesto no sólo las circunstancias en las que se recabó y recibió el informe mencionado sino, sobre todo, las incoherencias que aprecia en la adjudicación de puntuaciones por varios conceptos, en el contexto de una adjudicación resuelta por muy escasa diferencia de puntos. Esto último hace que cobre más relevancia todavía la falta de explicaciones por parte de la mesa de contratación de su aceptación del informe de DOXA CONSULTING GROUP. Por otro lado, la propia sentencia explica que, precisamente, por ser la cuestionada una decisión discrecional, su fallo no puede sustituir la adoptada por la Administración. Por eso, se limita a anular la actuación recurrida y a retrotraer el procedimiento para que se resuelva motivadamente, conforme al pliego. Expone así su posición:

"Lo hasta ahora expuesto implica la estimación del recurso en el particular de la nulidad del Decreto recurrido y por ello de la adjudicación del concurso en los particulares que se recogen en la demanda, sin que por el contrario deba accederse a la pretensión de los demandantes de que se declare su derecho a resultar adjudicatario del concurso que implicaría ejercitar la discrecionalidad técnica que le resulta vedado a la Sala, por no poderse sustituir la discrecionalidad de la Administración por la suya propia, sin perjuicio de que el derecho a la tutela judicial efectiva permita un control externo de la decisión administrativa impugnada que no afecte el núcleo esencial de la misma.

En este sentido y dado que la citada decisión se apoya en un informe que no proporciona las garantías suficientes de objetividad conforme a lo dispuesto en el artículo 9.3 de la CE que consagra el principio de interdicción de la arbitrariedad, procederá que con retroacción de las actuaciones se emita un nuevo informe ajustado al pliego de condiciones y con el grado de motivación exigible por los técnicos que se estimen convenientes pero distintos al que emitieron el anterior y siempre que su elección respete los criterios expuestos antes y se eleve de nuevo a la mesa de contratación que sustituya a la anterior para que a su vez formule la propuesta correspondiente al órgano de contratación".

El (... motivo) ha de desestimarse como todos los anteriores. La sentencia no sólo no infringe el principio de que el pliego es la ley del contrato sino que lo afirma expresamente y apoya con la cita que hace al respecto del artículo 87.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , en concordancia con lo establecido en el artículo 27 de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, y de la sentencia de fecha 3 de mayo de 2001 . En tanto, el Gobierno de Canarias, obviamente, no sólo lo admite sino que lo esgrime aquí como motivo de casación se impone no sólo rechazarlo, sino también el (... motivo) . En efecto, la Sala de Las Palmas de Gran Canaria no sólo exige que se apliquen razonable y razonadamente los criterios de valoración contenidos en el pliego, sino que reprocha a la Administración que tuviera presente otros no previstos en él, como la existencia de acuerdos o compromisos de colaboración con otras emisoras.

La nueva invocación de la infracción del artículo 9.3 de la Constitución que hace el (... motivo) ha de desestimarse igualmente. La sentencia no estima el recurso contencioso-administrativo en virtud de prejuicios, sospechas infundadas y juicios de valor, sino, repitámoslo una vez más, por las inconsistencias en la adjudicación de las puntuaciones en los aspectos antes expuestos, por la utilización de criterios que no están presentes en el pliego y porque la mesa de contratación hizo suyo sin justificar por qué un informe de tales características. La Sala de Las Palmas de Gran Canaria lo explica así:

"La demanda ha denunciado dos bloques de irregularidades en el contenido del informe tantas veces aludido y que sirve de motivación a la adjudicación:

A) Se dice por un lado que la puntuación otorgada en distintos capítulos que hemos recogido en el fundamento tercero, no se corresponde utilizando reglas de elemental lógica con los particulares de las ofertas valoradas. Así en el primer criterio del señalado tercer baremo titulado "Fomento de la cultura y valores propios de la Comunidad Autónoma de Canarias" se establece una puntuación máxima de 70 puntos y la descripción de las tres ofertas es la siguiente: "Canal Atlántico --que compromete un 50% del prime time y 57% de la emisión total a contenidos culturales--, La Opinión de Tenerife --de cuya oferta se desprende un porcentaje cercano al 74% a singularidades de la cultura canaria--, y Canal 4 Tenerife --que incluye una parrilla con el 29% de los contenidos orientados a temas culturales y vinculados al turismo y costumbres canarias-- (...)". Pues bien dicho esto, no obstante la puntuación ha sido la siguiente: 1. CANAL 4 TENERIFE. 65 puntos 2. CANAL ATLANTICO. 35 puntos. 3. MACAE MANTENIMIENTO. 35 puntos 4. LA OPINIÓN. 30 puntos.

No hace falta un mayor esfuerzo para constatar la irracionalidad de la puntuación: quien ofrece un mayor porcentaje de programación dirigida a singularidades canarias es el peor puntuado.

Algo similar ocurre respecto del apartado "Programación", "Producción de programas" y "Plan de servicios digitales adicionales". En todos ellos puede observarse que la puntuación otorgada no se corresponde con la proporcionalidad del criterio que se evalúa. Lo normal y exigible es que si la mejor oferta se puntúa con la máxima atribuida, las restantes guarden una proporción obtenida de una simple regla de tres con la primera. De no realizarse así, al menos debe explicarse la razón.

Resulta en consecuencia ilógica y arbitraria la puntuación realizada.

B) Ciertamente el informe tantas veces citado introduce criterios de baremación no recogidos en el pliego y así en el apartado fomento de la Cultura y valores propio de la Comunidad Autónoma, el informe señala "Por su parte, los licitadores (...) Canal 8 Medios Audiovisuales (...) y Canal 4 Tenerife (...) han recibido puntuación adicional al haber aportado compromisos vía acuerdos con terceras televisiones locales para el intercambio y uso compartido de contenidos sociales".

Como afirma la demanda, obviamente el informe no puede introducir nuevos factores de valoración que no consten en el pliego de condiciones.

No es necesario abundar mas en detalles del informe para concluir que el mismo carece de la rigurosidad y objetividad que le es exigible. También por este motivo debe estimarse el recurso"

.

Procede imponer las costas a la parte recurrente porque no se aprecian razones que justifiquen apartarse de la regla general del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 5.000 euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.