STS, 28 de Noviembre de 2012

PonenteFRANCISCO MENCHEN HERREROS
ECLIES:TS:2012:8015
Número de Recurso21/2012
ProcedimientoRECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR.
Fecha de Resolución28 de Noviembre de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil doce.

Visto el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario 204/21/2012, de los que ante esta Sala penden, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Rodríguez de la Plaza, en nombre y representación del Cabo 1º del Ejército del Aire Don Geronimo , contra Resolución de la Ministra de Defensa de 21 de noviembre de 2011, confirmatoria en reposición de la Resolución de fecha 5 de mayo de 2011 por la que se le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de suspensión de empleo por tiempo de ocho meses. Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En virtud de Resolución de la Ministra de Defensa de 5 de mayo de 2011, recaída en el Expediente Gubernativo 01/2010, le fue impuesta al Cabo 1º del Ejército del Aire Don Geronimo la sanción disciplinaria extraordinaria de suspensión de empleo por tiempo de ocho meses como autor de la infracción disciplinaria prevista en el núm. 3 del art. 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad".

SEGUNDO

Los hechos que fundamentan la sanción impuesta que forma parte de la resolución punitiva son los siguientes:

1.- El análisis practicado a la muestra de orina núm. 3759, tomada al Cabo DON Geronimo , el día 27 de noviembre de 2007, resultó positivo a "cannabis". El resultado de dicho análisis fue notificado al mencionado Cabo con fecha 23 de enero de 2008, haciéndole saber su derecho a solicitar un contraanálisis y los efectos que podrían derivarse de dicho resultado positivo.

2.- El análisis practicado a la muestra de orina núm. 5128, tomada al Cabo DON Geronimo , el día 24 de septiembre de 2008, resultó positivo a "cannabis". El resultado de dicho análisis fue notificado al mencionado Cabo con fecha 28 de octubre de 2008, haciéndole saber su derecho a solicitar un contraanálisis y los efectos que podrían derivarse de dicho resultado positivo.

3.- El análisis practicado a la muestra de orina núm. 13031, tomada al Cabo DON Geronimo , el día 24 de noviembre de 2009, resultó positivo a "cannabis". El resultado de dicho análisis fue notificado al mencionado Cabo con fecha 13 de enero de 2010, haciéndole saber su derecho a solicitar un contraanálisis y los efectos que podrían derivarse de dicho resultado positivo.

El expeditando tiene concedido compromiso de larga duración hasta el 2027.

TERCERO

Contra dicha Resolución el Cabo 1º del Ejército del Aire sancionado interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por Resolución de la Ministra de Defensa el 21 de noviembre de 2011.

CUARTO

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal con fecha 21 de febrero de 2012, la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Rodríguez de la Plaza, actuando en nombre y representación de Don Geronimo , interpuso ante esta Sala Recurso Contencioso-Disciplinario Militar contra la Resolución de la Ministra de Defensa de 21 de noviembre de 2011.

Solicitado al Ministerio de Defensa el Expediente Gubernativo y recibido el mismo, se concedió al recurrente el plazo de quince días para que dedujera la demanda correspondiente, trámite que efectuó mediante escrito presentado el 4 de junio de 2012 y en el que, tras las alegaciones que consideró oportuno formular según su derecho, el interesado formuló el siguiente suplico:

"... que teniendo por presentado este escrito, copia y documentos acompañados, tenga por formulada DEMANDA EN RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR contra las resoluciones que traen su causa y previos los trámites legales correspondientes se dicte sentencia en la que estimando el presente recurso, se sirva declarar nulos y sin efectos los acuerdos recurridos por los que fue impuesta y acuerde dejar sin efecto la sanción disciplinaria de ocho meses de suspensión de funciones, subsidiariamente se anule la sanción y se retrotraigan las actuaciones del expediente al momento anterior a formular propuesta de sanción por la segunda instructora del expediente por vulneración de derecho fundamental, al ser dichos acuerdos contrarios a derecho, así como que se proceda a dejar sin efecto la anotación efectuada en la documentación personal del demandante...

OTROSI DIGO, que interesa a esta parte se reciba el presente recurso a prueba, de acuerdo a lo establecido en el art. 485 de la Ley Rituaria Militar, que versará sobre:

- Expediente administrativo disciplinario.

-Testifical, consistente en declaración de los instructores del expediente.

- Prueba pericial en orden a la legalidad de los controles de consumo de sustancias prohibidas habidos en el expediente."

QUINTO

Dado traslado del escrito de demanda al Abogado del Estado por plazo de quince días, formuló contestación en la que terminaba suplicando a la Sala la desestimación del recurso por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución disciplinaria que se impugna.

SEXTO

Habiéndolo solicitado el recurrente en su escrito de demanda, mediante Auto de fecha 12 de julio de 2012, la Sala tuvo por propuesta la prueba y admitida o denegada en los términos que se señalan en los Razonamientos Jurídicos del mismo.

SÉPTIMO

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y no estimándolo necesario la Sala, se concedió el plazo común de diez días para que formularan sus respectivos escritos de conclusiones acerca de los hechos alegados, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyaran sus pretensiones.

Evacuado el traslado por ambas partes, el Abogado del Estado interesó que se procediera a dictar sentencia en la forma expuesta en el suplico del escrito de contestación, solicitando el recurrente que se tuviera por evacuado el trámite de conclusiones.

OCTAVO

Por providencia de fecha 29 de octubre de 2012 se acordó señalar el día 14 de noviembre siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso, acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

HECHOS

PROBADOS

La Sala acepta el relato de Hechos Probados que se reproducen en el Antecedente de Hecho Segundo de esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Denuncia en primer lugar el recurrente la caducidad del expediente gubernativo y la nulidad de las resoluciones dictadas por la Administración, al haberse excedido por ésta el plazo máximo de seis meses establecido por el artículo 64.1 de la Ley Orgánica 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , para la instrucción de los expedientes gubernativos por sanciones extraordinarias, plazo de seis meses establecido para su conclusión.

Insiste el demandante en su alegación de caducidad, con cita de Sentencias de esta Sala y el Tribunal Militar Central, así como del procedimiento disciplinario de la Guardia Civil y la Ley 30/1992, reiterando que es ilícito el acto administrativo de la sanción al haber rebasado los plazos legalmente marcados para notificar el acto administrativo y en consonancia haber terminado la instrucción del procedimiento. Concluye que su alegación se refiere a la caducidad del expediente administrativo, que es reconocida por la Administración, pero la respuesta que recibe es que la caducidad solo serviría para contar el plazo de prescripción de la falta disciplinaria.

En respuesta a su alegación debemos señalar que la doctrina de esta Sala en relación con esta cuestión fue ya establecida en nuestra Sentencia del Pleno de 14 de febrero de 2001 , significándose que "el régimen disciplinario específico de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, es ajeno a los efectos generales que se predican de la caducidad de los expedientes y procedimientos sancionadores" y que "el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la tramitación y conclusión del Expediente, de seis meses en el presente caso, es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda" , así como que "las actuaciones practicadas en el Expediente no concluido tempestivamente son válidas y tienen eficacia, cuando la Resolución sancionadora se dicte y notifique dentro del plazo de prescripción, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el funcionario por irregularidad en la tramitación" .

Esta doctrina ha sido recientemente ratificada en sentencias de 27 de diciembre de 2007 ; 17 de enero de 2008 ; 17 de diciembre de 2009 ; 4 de febrero , 17 de junio , 6 de julio de 2010 y 8 de junio de 2012 , en ellas se reitera que "la superación del plazo legal de instrucción en los Expedientes de tal carácter no determina en el ámbito disciplinario militar los efectos previstos en la normativa administrativa general para el cumplimiento del plazo de caducidad y no tiene otro efecto que la iniciación del cómputo del plazo para la prescripción de la falta que en el procedimiento se persiga" .

Consecuentemente y habida cuenta que en el presente caso las muestras de orina de las pruebas analíticas tuvieron lugar en fechas 27 de noviembre de 2007, 24 de septiembre de 2008 y 24 de noviembre de 2009; la orden de incoación del expediente fue dada el 25 de marzo de 2010 y la resolución sancionadora fue notificada al interesado el 17 de junio de 2011, resulta claro que la sanción no estaba prescrita, pues, desde la fecha en que debió concluirse el expediente (el día 25 de septiembre de 2010) hasta la fecha en la que fue notificada la resolución sancionadora al recurrente (el 17 de junio de 2011) no había transcurrido el plazo de prescripción de dos años establecido para la imposición de sanciones disciplinarias extraordinarias del art. 25.1 de la referida Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas .

SEGUNDO

Como dice el Abogado del Estado son numerosos y reiterativos los motivos en que pretende sustentar el demandante la pretensión impugnatoria. Cuatro alegaciones se plantean al amparo del art. 24 de la Constitución . Violación del derecho de defensa, violación de las garantías del procedimiento sancionador (motivo segundo a quinto). Analizaremos cada una de estas quejas.

Se alega por la parte recurrente incumplimiento del art. 64 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, por cuanto que no se ha tomado declaración al Jefe o Comandante del cuerpo o unidad independiente, flotilla, escuadrilla, buque o unidad similar o al director jefe de centro u organismo donde estuviera destinado el interesado.

Entiende que el informe evacuado por el Jefe de la Base de Matacán "a posteriori", sobre las aptitudes militares del sancionado, todas positivas como la ausencia de sanciones disciplinarias y las condecoraciones impuestas como la Cruz al Mérito Aeronáutico hablan de la bonhomía y carácter castrense del sancionado pero no se ha cumplido la Ley.

La pretensión no puede ser acogida, la Sala entiende que el informe del Jefe de la Base Aérea de Matacán (obrante al folio 91), en el que emite su parecer y el de los mandos directos superiores jerárquicos del encartado, en respuesta a lo solicitado por el instructor del expediente, cumple lo prevenido en el art. 64 citado, que se dice vulnerado. El informe responde a todos los datos que necesita aportar al expediente el instructor del mismo que, a este fin dirige escrito (folio 84) al Coronel Jefe de la Base Aérea de Matacán (Salamanca) en el que le pide "de conformidad con el art. 64.4 de la mencionada Ley, solicito a V.E., como Jefe de Unidad de destino del expedientado, informe relativo a los siguientes extremos: - Conocimiento de los resultados positivos a las analíticas de drogas practicadas al Cabo D. Geronimo . - Afectación del presunto consumo habitual por parte de dicho Cabo al desempeño de las funciones propias de su puesto. - Observancia de la disciplina por parte del Citado Cabo. - Si, a la vista de todos los elementos concurrentes, considera que el Cabo Geronimo es idóneo para continuar prestando sus servicios en las Fuerzas Armadas."

TERCERO

Alega, en tercer lugar el demandante, que no se ha emitido el informe preceptivo del Consejo Superior Aeronáutico. Aparece en el expediente el informe de la Asesoría Jurídica y únicamente el Ejército del Aire hace suya la resolución ministerial de la sanción y ordena lo oportuno para su cumplimiento, pero no existe el informe preceptivo por lo que el acto administrativo es nulo.

Aun siendo cierto que en el expediente no aparece documento alguno que certifique que ha sido oído el Consejo Superior del Ejército del Aire, es cierto también, que existen en el expediente referencias a la existencia de tal informe. Así en el informe de la Asesoría Jurídica General de 13 de abril de 2011 se dice: "En cumplimiento del trámite previsto en el art. 64.6 de la Ley citada, el Consejo Superior del Ejército del Aire, en sesión celebrada el día 24 de enero de 2011, acordó informar favorablemente la imposición al encartado de la sanción de separación del servicio propuesta por la Instructora." En la resolución sancionadora se recoge también que: "si bien por la instructora del expediente se propone la imposición al encartado de la sanción de separación del servicio y de que tal propuesta es informada favorablemente por el Consejo Superior del Ejército del Aire , y aún sin desconocer desde luego la objetiva gravedad de la conducta infractora... no obstante... considera más adecuada la de suspensión de empleo..." .

Por ello, la Sala entiende cumplido el trámite del art. 64.6 de la Ley Disciplinaria que, en cualquier caso, no daría lugar a un supuesto de nulidad por lo que tampoco puede ser atendida esta alegación.

CUARTO

En el cuarto motivo se plantea la violación del derecho de defensa del sancionado porque, según consta en el expediente no tenía conocimiento de las actuaciones y de la totalidad del expediente cuando realizó alegaciones al Pliego de Cargos y propuesta la de sanción; sigue diciendo que, el primer instructor del expediente se da cuenta de la existencia de esta violación y anula su propuesta de resolución, pero la segunda instructora no retrotrae las actuaciones sino que mantiene la misma propuesta de sanción, no vuelve a formular ningún hecho significativo y cuando ya el expediente está camino del Ministerio de Defensa para sancionar, se da vista del expediente, que no copia al encartado y así entiende la instructora resuelta la vulneración.

Esta vulneración del derecho de defensa entiende el demandante que es insalvable y que debe anular la resolución sancionadora o, al menos, retrotraer las actuaciones al momento anterior a emitir la propuesta de sanción.

La Sala tiene que rechazar también esta alegación de vulneración del derecho de defensa. El propio demandante que afirma que no tuvo copia del expediente y en sus distintas alegaciones ha manifestado falta de constancia del expediente, reconoce que se le dio vista del expediente y posteriormente copia íntegra del mismo, "cuando estaba camino del Ministerio de Defensa".

La realidad es que el demandante tuvo conocimiento, en todo momento, de los hechos que se le imputaban, del Pliego de Cargos y de la Propuesta de Resolución, imputaciones de las que ha podido defenderse y contradecir desde el inicio del expediente y así lo ha hecho desde su primer escrito de alegaciones, aunque no dispusiera de una copia íntegra del mismo hasta que no la solicitó expresamente en un momento posterior. No existe, por tanto, ningún vicio determinante de la nulidad de lo actuado ni, por ende, se ha provocado al ahora demandante indefensión material alguna.

A este respecto, no puede sino significarse a la parte que recurre que, como ha puesto de relieve esta Sala en sus recientes Sentencias de 13 de abril y 19 de julio de 2012 , "hemos de recordar que para que exista indefensión material, con relevancia constitucional, es necesario, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional, que concurra un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa, y como ha señalado en su reciente Sentencia 42/2011 de 11 de abril «este Tribunal ha desestimado reiteradamente la identificación entre defecto o irregularidad procesal e indefensión, pues no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho recogido en el art. 24.1 CE , sino que sólo alcanza tal relevancia aquélla que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba cause una verdadera y real situación de indefensión material (por todas, SSTC 15/2005, de 31 de enero, FJ 2 ; y 76/2007, de 16 de abril , FJ 6)»" . Y en el mismo sentido se pronuncia el Juez de la Constitución en su STC núm. 126/2011, de 18 de julio -FJ 9-, siguiendo, entre otras, la STC 122/2007, de 21 de mayo [RTC 2007\122].

QUINTO

En su motivo quinto plantea el recurrente de nuevo, bajo el amparo de una vulneración del art. 24 de la Constitución Española , la violación del derecho de defensa porque: "Con fecha 17 de septiembre de 2010, se notifica por un lado al encartado escrito de proposición de sanción y en igual día y hora, se le notifica cambio de la figura en el instructor del expediente.

Entendemos, dice, que se vulnera el derecho de defensa, puesto que el nombramiento de Instructor nuevo en el expediente, es un hecho autónomo en el procedimiento de singular importancia para el mismo y que no puede compartir espacio con tan igualmente grave trámite cual es la propuesta de sanción."

Conforme manifiesta el Abogado del Estado que se opone a la pretensión señalando que no existe precepto legal alguno que determine que cuando se produzca un cambio de instructor se suspenda el procedimiento hasta que se hayan evacuado las posibles alegaciones o recusación, que en este caso no hubo. Debemos de reiterar la doctrina jurisprudencial antes referida para rechazar esta alegación por no haberse producido indefensión material alguna al demandante.

SEXTO

Como motivo sexto se alega que la conducta imputada es atípica porque computado el tiempo que transcurre desde la primera muestra de orina para la analítica el día 27 de noviembre de 2007 hasta la fecha en que se ordena la incoación del expediente (25 de marzo de 2010) han transcurrido más de los dos años que exige el precepto disciplinario (art. 17.3).

A este motivo uniremos el alegado como séptimo donde plantea que el cómputo debe de hacerse desde la desconocida fecha en que se produjo el consumo detectado que pudo ser muy anterior. Así también la conducta es atípica, todo ello con invocación de la presunción de inocencia.

En este sentido, ha de recordarse al recurrente que al definir el núm. 3 del art. 17 de la repetida Ley Disciplinaria Militar la infracción de consumo habitual de drogas tóxicas o estupefacientes viene a exigir la concurrencia de dos elementos esenciales, cuales son, en primer lugar, el de consumir dicho tipo de sustancias, cualidad que desde luego presentan el cannabis y la cocaína, y, en segundo lugar, en hacerlo con habitualidad, entendiéndose, según su acepción estricta o definición legal expresamente contenida en el segundo inciso del propio precepto citado, que se dará dicha habitualidad cuando se lleve al expediente gubernativo probanza bastante de la constatación de al menos tres episodios del repetido consumo ocurridos en un periodo de dos años, que habrá de contarse de fecha a fecha, esto es, desde el momento de producción del primer episodio al de acaecimiento del tercero.

Así las cosas, resulta evidente que la repetida infracción disciplinaria quedará perfeccionada solo cuando se produzca, siempre dentro del plazo de dos años, el tercer episodio de consumo de drogas. Por tanto, si el último acto de consumo de drogas por parte del encartado tuvo lugar en fecha 24 de noviembre de 2009, es en esta concreta fecha cuando se cumplieron los requisitos exigidos por el tipo disciplinario aplicado, en cuanto el primero lo fue el 27 de noviembre de 2007.

En definitiva, resultando debidamente acreditados tres episodios de consumo de cannabis en un periodo inferior a dos años, es igualmente incuestionable que concurren en la conducta del hoy recurrente los elementos que integran el ilícito disciplinario de consumo habitual de drogas, en su definición legal contenida en el núm. 3 del art. 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , por la que ha sido sancionado en la resolución ministerial objeto de impugnación, por lo que cabe afirmar sin duda alguna que se ha respetado en su integridad en el expediente el principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, cuya infracción denuncia implícitamente el recurrente en estos concretos motivos del recurso. Estas alegaciones son también rechazadas.

SÉPTIMO

Se vuelve a insistir en inexistencia de prueba de cargo (en el motivo octavo) señalando que los resultados de la prueba positivos al consumo de droga se pueden deber a una interacción de un medicamento. Se cita en concreto la codeína que podría llamar a un falso positivo y no fue analizada. Por ello se impugnan las tres pruebas que se reflejan como positivas al no haber sido constatadas con la determinación científica necesaria para preservar la presunción de inocencia.

En respuesta a esta alegación hemos de decir que tanto la toma de muestras de orina realizadas al Cabo Geronimo , como los análisis practicados sobre las mismas se han realizado con arreglo al protocolo legalmente establecido, obrando en el expediente (a los folios 86 a 89) informe detallado del Jefe del Laboratorio de Análisis del Centro de Farmacia del Ejército del Aire en Madrid en el que queda detallada la metodología seguida para practicar la prueba de referencia. En relación con la interacción de medicamentos.

El análisis de confirmación se realiza mediante la técnica analítica instrumental denominada cromatografía de gases acoplada a detección de masas (CG/EM). Esta técnica está recomendada para la confirmación de los resultados analíticos por tratarse de una técnica instrumental más específica y de principio analítico diferente a la utilizada durante el proceso de cribado. Es por ello, que aunque el resultado previo, durante el cribado, hubiera resultado erróneo, la técnica de confirmación hubiera indicado el correcto resultado. Es decir, los resultados positivos obtenidos para las muestras de números 3759, 5128 y 13031 fueron confirmados por CG/EM lo que indica que los resultados de cribado se efectuaron correctamente no existiendo interferencia analítica entre sustancias endógenas o exógenas y los metabolitos de cannabis.

OCTAVO

Finalmente por lo que se refiere a la proporcionalidad de la sanción y falta de individualización de la misma se invoca la violación del art. 25 de la Constitución Española , poniendo de manifiesto el demandante los informes favorables de sus jefes directos, la ausencia de sanciones disciplinarias y la concesión de tres Menciones Honoríficas que le han supuesto la concesión de la Cruz del Mérito Aeronáutico.

Ya se ha visto que la Resolución recurrida no puede considerarse inmotivada ni discriminatoria respecto de casos análogos, según términos de comparación aportados por el recurrente. A efectos de la debida proporcionalidad, hemos dicho reiteradamente que el primer momento de la proporcionalidad de la sanción es incumbencia del legislador, que crea la infracción y establece la sanción o sanciones que considera apropiadas para corregirla, y luego compete a los órganos de aplicación de la norma elegir la que resulta procedente de entre las previstas para compensar tanto la gravedad del hecho (antijuridicidad material), como la culpabilidad del autor en función de sus circunstancias personales, y el grado en que la conducta infractora hubiera afectado al interés del servicio, con cuya explicación motivada razonablemente la autoridad sancionadora cumple con el deber de sancionar en términos de proporcionalidad individualizada ( Sentencias 06.07.2010 ; 30.04.2012 y 23.05.2012 por todas) sin perjuicio del control jurisdiccional que a la Sala corresponde en cuando al ejercicio de las potestades administrativas ( art. 106.1 CE .).

En la corrección de las infracciones disciplinarias muy graves, la autoridad que decide el correspondiente expediente gubernativo puede imponer cualquiera de las sanciones previstas en el art. 18 LO. 8/1998 , incorporando a la decisión que adopte la debida motivación casuística que sirva de fundamento, y que tratándose de la más gravosa e irremediable sanción de Separación del Servicio, precisamente por los efectos que de ella se derivan, hemos insistido en el carácter reforzado de la dicha motivación ( nuestras Sentencias 07.05.2008 ; 06.07.2010 ; 10.11.2010 , y 08.06.2011 , entre otras).

Nuestro control jurisdiccional se contrae a verificar en este proceso de pleno conocimiento, si se cumple aquel canon de suficiencia en la motivación e incluso si ésta es reforzada por la gravedad de la sanción impuesta. Tratándose del consumo de cannabis nuestra jurisprudencia (vid. Sentencias 15.05.2007 ; 10.09.2009 , y 01.03.2010 , entre otras) y numerosos precedentes de la Administración militar, se inclinan por la procedencia de la sanción de Suspensión de empleo como la más adecuada, individualizable en función de aquellas circunstancias personales del autor y la repercusión de los hechos sobre el servicio que desempeñe su autor.

En la presente resolución, la instructora del expediente propuso la imposición al encartado de la sanción de separación del servicio y tal propuesta fue informada favorablemente por el Consejo Superior del Ejército del Aire, no obstante la Ministra de Defensa, Autoridad sancionadora, de acuerdo con el informe del Asesor Jurídico General, acordó imponer al Cabo Geronimo la sanción disciplinaria extraordinaria de suspensión de empleo por ocho meses, atendiendo a las circunstancias del infractor y a los demás datos que deben valorarse al ejecutar el juicio de proporcionalidad, conforme señala nuestra jurisprudencia, es decir, los datos referentes a la evaluación de los mandos sobre el comportamiento observado por el encartado, la reincidencia o no de éste en el consumo, el número de episodios detectados, la clase de droga consumida, la renovación del compromiso o celebración de otro distinto tras conocer la Administración, real o potencialmente, aquellos datos relativos a la toma habitual de drogas y, en fin, el grado de afectación del consumo en el desempeño de las funciones del destino.

La Sala comparte el razonamiento de la resolución sancionadora que aplicando nuestra doctrina jurisprudencial excluye la imposición de una sanción de separación de servicio, como se propuso por la instructora y por el Consejo Superior del Ejército del Aire. Efectivamente es de destacar que solo constan tres episodios de consumo de droga y que estos consumos son de cannabis, que es una sustancia que la doctrina científica y jurisprudencial califica como de las que no causan grave daño a la salud. Además, debemos dar especial relieve a otros datos como son los informes anuales que consiguen unas notas globales que hay que calificar como buenas ya que obtuvo las notas de 7,67; 7,67; 7,5; 8,5; y 8,5 durante los años 2010, 2009, 2008, 2006 y 2005, respectivamente.

Finalmente, resulta especialmente relevante la concesión al expedientado de la Cruz al Mérito Aeronáutico don distintivo blanco, por acumulación de tres menciones honoríficas, siendo de destacar que la última de las menciones le fue concedida por Orden de 28 de diciembre de 2008, esto es, tras conocerse y constatarse los dos últimos episodios al consumo de drogas por parte del referido Cabo, de donde pudiera colegirse que el mismo se hizo merecedor por el adecuado cumplimiento de sus obligaciones, evidenciándose por parte de él un correcto y disciplinado comportamiento.

La Sala estimando especialmente relevantes estas últimas circunstancias personales del sancionado considera que debe estimarse parcialmente el recurso, en cuanto a la duración de la suspensión de empleo sustituyendo la sanción impuesta con una duración de ocho meses, es decir en su mitad superior por la que se concreta, dentro de su mitad inferior en una duración de dos meses.

NOVENO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar parcialmente el presente Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario 204/21/2012, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Rodríguez de la Plaza, en nombre y representación del Cabo 1º del Ejército del Aire Don Geronimo o, contra Resolución de la Ministra de Defensa de 21 de noviembre de 2011, confirmatoria en reposición de la Resolución de fecha 5 de mayo de 2011 por la que se le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de suspensión de empleo por tiempo de OCHO MESES como autor de la infracción disciplinaria prevista en el núm. 3 del art. 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", sustituyendo la sanción impuesta por la de suspensión de empleo por tiempo de DOS MESES, aplicable a la falta grave ahora sancionada, con los efectos administrativos y económicos correspondientes. Sin costas

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR