STS, 8 de Noviembre de 2012

En la Pieza de Medidas Cautelares dimanante del recurso número 123/2009, la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife dictó auto el 8 de septiembre de 2009 , confirmado en súplica por el Auto de 9 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

No ha lugar a estimar la suspensión solicitada. Sin costas

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Contra los citados autos anunció recurso de casación la Procuradora Dª Susana Clemente Mármol, en representación de DON Elias , que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 30 de noviembre de 2009, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «(...) case y revoque el Auto de fecha 9 de noviembre de 2009 , desestimatorio del Recurso de Súplica interpuesto contra el Auto de fecha 8 de septiembre de 2009 , desestimatorio de la medida de suspensión solicitada por esta representación, y en su lugar acceda a la suspensión en los términos solicitados por esta parte».

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 16 de marzo de 2010, concediéndose, por providencia de 21 de abril de 2010, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 11 de junio de 2010, y en el que se suplicaba a la Sala que «(...) dicte resolución desestimando el mismo y confirmando el Auto de la Sala desestimatorio de la medida cautelar objeto del presente recurso, con lo demás que en Derecho sea procedente».

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 8 de noviembre de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación el auto de 8 de septiembre de 2009 , confirmado en súplica por el Auto de 9 de noviembre de 2009 , por el que se deniega la suspensión cautelar del acto recurrido, dictado en la Pieza de Medidas Cautelares dimanante del recurso número 123/2009, de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife.

El recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Susana Clemente Mármol, en representación de DON Elias contiene cuatro motivos de casación.

El primero formulado al amparo del artículo 88.1º, letra c) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, en el que denuncia que el auto de instancia ha incurrido en infracción de los arts. 33.1 y 67.1 de la LJCA y art. 24 de la Constitución , al incurrir en incongruencia por error u omisión e incongruencia extra petita, puesto que se ha fallado sobre un acto que no era objeto de las pretensiones formuladas ni del presente proceso.

El segundo formulado también bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra c) de la LJCA denuncia que los autos dictados en la instancia incurren en infracción de los arts. 208.2 y 218.2 de la LEC , en relación con los arts. 120.3 y 24.1 de la Constitución y Jurisprudencia constitucional, al existir una ausencia total de motivación.

El tercero formulado bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, denuncia que los autos recurridos vulneran los arts. 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional , y la jurisprudencia que los interpreta.

El cuarto formulado nuevamente bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , reprocha a la Sala de instancia la infracción del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación judicial del derecho ( art. 14 C.E ) y la jurisprudencia constitucional.

Por su parte el GOBIERNO DE CANARIAS se opone a ambos motivos en los términos que luego se expondrán.

El Auto de 8 de septiembre de 2009 denegó suspensión de la ejecución del acto impugnado al entender que la ejecución del acto no haría imposible la ejecución de una hipotética sentencia estimatoria, en base a los siguientes hechos y razonamientos jurídicos:

(...) PRIMERO .- En el recurso contencioso-administrativo referido en el encabezamiento de esta resolución, por la parte actora se solicita la adopción de la siguiente medida cautelar. Que la resolución de 18 de enero de 2009 por la que se publica la relación definitiva de aprobados sea suspendida, manteniendo al recurrente que inicialmente había obtenido plaza.

SEGUNDO .- Formada pieza separada para su tramitación, se acordó oír por término de diez días a la Administración demandada a fin de que alegase lo que estimara conveniente acerca de la medida cautelar solicitada de contrario, presentándose escrito, que queda unido a las actuaciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Que la Sala conoce de varios recursos frente a diversos actos administrativos referidos al proceso selectivo del que trae causa el presente recurso. Se pretende, que la resolución que determina, tras la revisión, la lista definitiva de aprobados sea suspendida, manteniendo al recurrente que inicialmente había obtenido plaza.

SEGUNDO .- Que en primer lugar hemos de partir de la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos según art. 57 Ley 30/1992 . Que la revisión llevada a cabo por la administración obedece a la detección de incorrecciones y tal actuación constituye el fondo de la litis de la que no es posible hacer un análisis anticipado en este auto ante la falta de la apariencia de buen derecho, por lo que toca regirse por la valoración de intereses en juego.

Pues bien, como ya ha señalado esta Sala en el Auto del REC. 9/2009 «La tutela cautelar se concede cuando se comprueba que puede haber «periculum in mora» para el derecho del que las solicita, lo que presupone -al menos indiciariamente- que dicho derecho existe y le pertenece, y conlleva la exigencia para adoptar medidas cautelares, de indagar -juicio provisional e indiciario, como refiere el artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - sobre el derecho del recurrente, solicitante de las medidas, cuya adopción no puede decidirse prescindiendo total y absolutamente de la cuestión de fondo sobre la que versa el acto, porque si tal cosa se admitiera se estaría desvirtuando el fundamento mismo de la medida cautelar que no es otro que el de asegurar el cumplimiento de la sentencia, presuntamente estimatoria, que en su día se dicte.

Dentro de estos parámetros se examinó la situación de los recurrentes, considerando la Sala y Sección que los perjuicios que les derivan de la repetición de determinadas fases del proceso selectivo dispuesto por la resolución de 3 de julio de 2008, objeto del presente recurso, no merecen la consideración de irreparables con la consecuencia de la pérdida de la finalidad del recurso, ya que su eventual estimación supondría la confirmación de su inclusión en la propuesta de aspirantes que han superado el proceso y su nombramiento como funcionarios de carrera, con reconocimientos retroactivos de efectos económicos y administrativos.

La eventual pérdida de la plaza que actualmente ocupan -provisionalmente-- por la adjudicación a otros funcionarios, tampoco representa un perjuicio irreparable. Se trata de una mera hipótesis. La adjudicación de la plaza que se ocupa es «provisional», y en última instancia, cualquier posible perjuicio aun subsistente podría ser objeto de indemnización.»

TERCERO .- Que la comparación de intereses se efectúa confrontando los de los partícipes afectados por la repetición de la retroacción de las fases de procedimiento selectivo y los de la Administración, de manera que el perjuicio que sufre el recurrente no desplaza al interés de los terceros y el general que representa la Administración pública, ni que la denegación de la adopción de la medida cautelar haga perder la finalidad legítima del recurso

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En el auto de 9 de noviembre de 2009 se rechaza la impugnación en súplica del Sr. Elias razonando lo siguiente:

(...) Primero: que el objeto del presente recurso es la impugnación del auto dictado por esta Sala de fecha 8 de septiembre de 2009 por el que se declara no haber lugar a suspender la ejecución del acto impugnado relativo al acta de calificación de la prueba de la fase de oposición de cinco de febrero de 2009 correspondiente al procedimiento selectivo de ingreso al Cuerpo de maestros convocado por la Orden de 16 de abril de 2007 especialidad educación infantil.

Segundo: Que se rechazan las imputaciones tales como" incongruencia por error"; "incongruencia omisiva"; "error en el razonamiento" y vulneración de la tutela judicial efectiva.

Que el escrito de recurso se queja de que la Sala no ha tomado conocimiento de que la situación sobre la que se solicita la medida, va más allá de la suspensión solicitada sobre el listado de aprobados y no ha tomado en consideración una situación creada tras la repetición de pruebas del procedimiento selectivo en la que se desplaza a la recurrente, que se ha quedado sin trabajo.

En concreto la falta de congruencia y error se sintetizan en el párrafo contenido en la página seis del recurso de apelación en donde textualmente se dice: "que la valoración de los intereses en conflicto se ha realizado desde la perspectiva de la repetición del proceso selectivo, pero no desde la perspectiva del resultado que se ha obtenido en el proceso repetido y si en dicha repetición se han respetado los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad'.

Tercero: Que el auto recurrido no da respuesta a todas las cuestiones planteadas por la parte actora en cuanto sigue la misma línea argumental que en la cuestión primigenia derivada del procedimiento ordinario 9/2009 en donde la Sala se pronunció declarando no haber lugar a la suspensión de la repetición del procedimiento, ni aún tomando en consideración el supuesto que ahora se nos plantea, de haberse llevado a cabo las consecuencias de dicha repetición.

Así se pronunciaba el fundamento segundo del auto de la pieza de suspensión de 12 de marzo de 2009 del procedimiento 9/2009, que luego reproducimos: "ni aun considerando la posibilidad de que antes de poder dictar sentencia se concluyera el proceso, dificultando, hasta hacer imposible, la ejecución de una hipotética sentencia estimatoria para los recurrentes que no hayan superado la repetición del proceso de selección y fuesen cesados en sus destinos provisionales, ya que aun en ese supuesto, obtendrían además del reconocimiento de su derecho a la inclusión en la lista de aspirantes que lo han superado y subsiguiente nombramiento como funcionarios, el de sus efectos económicos y administrativos desde la fecha procedente, y la indemnización de otros posibles daños; por lo que el perjuicio sufrido, tampoco en esta hipótesis, frente a los de los terceros afectados y el interés general, merecerían la consideración de graves ni irreparables a efectos de la adopción de la presente medida cautelar".

Cuarto : Que el auto recurrido sí hace referencia implícitamente a los actos objeto del recurso, aunque no los mencione específicamente, porque a ellos se refiere el párrafo específicamente recogido en el fundamento primero del auto, ya que no son otros que los derivados del procedimiento de repetición de las pruebas, en los concretos límites puestos de manifiesto por la propia parte: "de un lado sobre todos aquellos aspirantes nuevos que han aprobado" y "la perdida del destino adjudicado". Así se pronunciaba entonces la Sala cuando ya preveía la hipótesis que ahora se nos plantea.

Quinto : Que el recurrente pretende la incongruencia o falta de tutela judicial efectiva del auto, porque no se dan respuesta a sus cuestiones planteadas; Sin embargo a este respecto, hemos de considerar que no tenemos tal obligación, por cuanto se nos pide que valoremos la medida cautelar apreciando circunstancias de fondo como la baremación de méritos o las correcciones de exámenes, que exceden del contenido del pronunciamiento en materia cautelar, que se ha de fundar en valorar la perdida de la finalidad legítima del recurso, el interés de las partes en juego, y la reparabilidad del perjuicio.

El derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión -«la ratio decidendi»- en orden a un eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre , 100/1999, de 31 de mayo , 165/1999, de 27 de septiembre , 80/2000, de 27 de marzo , 220/2000, de 18 de septiembre y 32/2001, de 12 de febrero ).

Sexto : Que si la Sala ya ha valorado la no suspensión del proceso de repetición; las consecuencias de dicho proceso en cuanto a su suspensión deben de considerarse a la vista de los mismos criterios. El perjuicio es reparable, si probada la existencia de arbitrariedad se puede restituir a la parte en el puesto y abonarle los sueldos dejados de percibir. El interés que alega la parte es subjetivo, como lo determina el hecho de sus argumentos de comparación con otros interinos, que ven paliado el efecto de su perdida de plaza por poder seguir desarrollando un trabajo como tales en puestos que ya ocupaban, mientras que ella pierde su trabajo, cuestión meramente circunstancial (si es indemnizable y restituible) porque aquí no se juzga el derecho a trabajar de la recurrente, sino si el proceso de revaloración era necesario y se cumplió. Y por último, la finalidad del recurso no se pierde por el hecho de que haya resultado perjudicada con la revaloración; algo que constituirá el fondo de la litis y que tendrá necesariamente que decidirse en sentencia con las consecuencias restitutorias necesarias a los efectos de una hipotética estimación del recurso; lo que nos lleva a repetir lo ya expuesto en nuestro auto de 28 de septiembre de 2009

Inicia el recurrente en casación su escrito con una detallada exposición de las distintas actuaciones seguidas tanto en la vía administrativa como en la judicial en relación con el proceso selectivo de autos.

A continuación en el desarrollo argumental del primer motivo de casación, cuyo enunciado sintético se indicó en el Fundamento de Derecho Primero, en lo atinente a la vulneración de los artículos 33.1º y 67 de la LCJA, afirma que tanto el Auto de fecha 30 de septiembre de 2009 desestimatorio de la solicitud de medidas cautelares, como el Auto de fecha 9 de diciembre de 2009, adolecen de incongruencia por error.

Sostiene que como ya expuso en el Recurso de Súplica contra el Auto de fecha 8 de septiembre de 2009 , el Razonamiento Jurídico Primero de dicho Auto, es una mera transcripción del Auto de fecha 12 de marzo y 12 de mayo de 2009 dictados en el Procedimiento Ordinario 9/2009, interpuesto contra la Resolución de 3 de julio de 2008, sin haber tenido en cuenta, que se estaba ante los resultados de un procedimiento selectivo, repetido en todas sus fases, y por tanto ante distintas situaciones.

Considera el recurrente que dicha incongruencia por error, continúa en el Auto de fecha 9 de noviembre de 2009 , desestimatorio del recurso de súplica.

Disiente el recurrente del razonamiento jurídico del Auto de fecha 9 de noviembre de 2009 cuando afirma en su Razonamiento Jurídico Tercero afirma "Que el auto recurrido no da respuesta a todas las cuestiones planteadas por la parte actora en cuanto sigue la misma línea argumental que en la cuestión primigenia derivada del procedimiento ordinario 9/2009 en donde la Sala se pronunció declarando no haber lugar a la suspensión de la repetición del procedimiento, ni aún tomando en consideración el supuesto que ahora se nos plantea, de haberse llevado a cabo las consecuencias de dicha repetición", para finalmente transcribir el razonamiento del auto de 12 de marzo de 2009.

Pone de manifiesto el recurrente que no existe resolución judicial firme que declare la nulidad de la resolución de 13 de julio de 2007, por la que el recurrente resultó aprobado con plaza, y que se han llevado a cabo dos procedimientos administrativos distintos, que son los siguientes, según refiere:

- Los recursos de alzada interpuestos por los aspirantes suspendidos contra la Resolución de 13 de julio de 2007, por medio de la cual el recurrente resultó aprobado con plaza, y que ha sido resuelto por la Resolución de 3 de julio de 2008, en la que se admite la anulación de dicho nombramiento.

- Los recursos de alzada interpuestos por el recurrente y demás aspirantes que ahora se han quedado sin plaza, contra las Resoluciones de 5, 12 y 18 de febrero de 2009, y la de 6 de mayo de 2009, que ha finalizado con la Resolución recurrida en el procedimiento principal.

Sostiene que el Auto de 9 de noviembre de 2009 , adolece de una incongruencia por error manifiesta, en atención a las distintas resoluciones que se fueron dictando por parte de la Administración recurrida, pues ante Resoluciones distintas, como son, la Resolución de 13 de julio de 2007 (en el sentido que mi representado fue nombrado aspirante aprobado con plaza), la Resolución de 3 de julio de 2008, y la Resolución de 18 de febrero de 2009 modificada por Resolución de 6 de mayo de 2009, con procesos diferentes, y solicitud de medidas cautelares distintas, el Tribunal a quo aplique los mismos argumentos jurídicos para la desestimación de las medidas cautelares solicitadas en el presente procedimiento.

Añade que la solicitud de tutela cautelar es distinta a la solicitada en el procedimiento ordinario 9/2009, en la cual se solicitaba la concreta suspensión de los acuerdos 2 y 6 de la Resolución de 3 de julio de 2008.

Pone de manifiesto que en el presente caso, lo que se solicita expresamente es la suspensión de los nombramientos de determinados aspirantes en concreto los que han aprobado ahora mediante la repetición del procedimiento selectivo y, que han sido nombrados aspirantes aprobados incluso con plaza, pero que en el año 2007 suspendieron el procedimiento selectivo.

En opinión del recurrente el Razonamiento Jurídico del Auto impugnado, se refiere única y exclusivamente a que la repetición del procedimiento selectivo no causa perjuicio alguno al recurrente, pero es que, en el caso que nos ocupa, no se trata de suspender la repetición ya que no fue concedida, y la misma ha sido ya repetida, sino que de lo que se trata es de suspender los nombramientos como aprobados con o sin plaza, de unos nuevos aspirantes surgidos tras la repetición del procedimiento selectivo que estima el recurrente son nulos, máxime cuando aún no existe resolución judicial firme por la que se establezca definitivamente que la Resolución de 13 de julio de 2007, por la que el recurrente fue nombrado aspirante aprobado con plaza, es nula.

Aduce que ni es el mismo objeto, ni es la misma resolución, ni son iguales los perjuicios, ni la valoración de intereses en uno y otro caso es la misma, como para que el Tribunal a quo aplique al presente caso, los mismos razonamientos jurídicos aplicados para otro procedimiento, aún cuando quisiera haber previsto todas las posibilidades, por cuanto, la petición de medidas cautelares no es igual.

Concluye el recurrente afirmando que los autos recurridos adolecen de incongruencia por error e incongruencia omisiva, puesto que las peticiones de la parte no han recibido la debida respuesta del Tribunal a quo; y por otro lado la incongruencia extra petita, puesto que se ha fallado sobre un acto que no es objeto de las pretensiones formuladas, ni del presente proceso (sino de otro procedimiento judicial).

En abono de su tesis invoca, con reproducción selectiva de contenidos de las mismas la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de marzo de 2009 .

El Gobierno de Canarias en su oposición al recurso de casación sale al paso de la argumentación del motivo primero, negando que exista la incongruencia alegada por la parte.

Pone de manifiesto la Administración que la recurrente no entiende que si se suspenden los nuevos nombramientos es como si se suspendiera la repetición del proceso selectivo, repetición cuya suspensión fue denegada por la Sala en los indicados Autos 9/09, no habiéndose dictado - según se reconoce incluso de contrario - aún Sentencia relativa a la conformidad o no a derecho de dicha repetición, por lo que dicha no suspensión sigue siendo efectiva.

Indica que de ahí la referencia hecha a dichos Autos en los Autos impugnados y la conexión existente entre el objeto de este procedimiento y el objeto de los anteriores, al menos en lo que respecta a la resolución de la pieza separada de medidas cautelares, donde ya se valoró los intereses en conflicto y su prevalencia aún en el supuesto de que el procedimiento selectivo repetido llegase a su fin antes de dictarse sentencia sobre la conformidad a Derecho de la repetición acordada y los recurrentes, mantenidos con carácter provisional en sus destinos, los perdiesen al no haber obtenido plaza en la repetición, añade que es esa la conexión y la referencia, sin perjuicio de la valoración de las otras circunstancias concurrentes específicamente en el supuesto impugnado.

Sostiene la Administración que efectivamente la petición de medidas cautelares no es igual en uno y otro procedimiento y el acto objeto de impugnación tampoco, pero no puede afirmarse lo mismo de los intereses en juego, los perjuicios y la evidente conexión de procedimientos, pudiendo la decisión que se adopte en el presente dejar sin efecto la ya adoptada en los procedimientos judiciales anteriores.

Añade que no son idénticos los razonamientos esgrimidos a la hora de fundamentar la denegación de la medida cautelar interesada en el presente procedimiento que los esgrimidos en los otros procedimientos judiciales antes referidos, como lo demuestra el hecho de que la Sala hace referencia, al igual que hizo la Administración en el escrito de oposición a la adopción de la medida, a lo manifestado en el Auto de esa misma Sala y Sección de medidas separadas dictado en el recurso 9/09 , por cuanto en dicho recurso - referido al acuerdo adoptado de reinicio del procedimiento selectivo objeto del recurso contencioso - ya se hacía referencia a que la eventual pérdida de la plaza que actualmente ocupan - provisionalmente - por la adjudicación a otros funcionarios, tampoco representa un perjuicio irreparable. Se trata de una mera hipótesis. La adjudicación de la plaza que se ocupa es "provisional" y en última instancia cualquier posible perjuicio aun subsistente podría ser objeto de valoración".

Aduce que la referencia realizada a lo hecho constar en dicho Auto no se efectúa por confundir la Sala el acto administrativo enjuiciado, sino por cuanto en el mismo ya se debatió y resolvió sobre los posibles perjuicios que resultarían de la resolución del procedimiento selectivo reiniciado antes de que se dictase sentencia sobre la conformidad o no a Derecho de tal reinicio, haciendo constar expresamente la Sala de instancia que la pérdida de la plaza que ocupaba la actora, entre otros, por la adjudicación de la misma a los otros funcionarios que pudieran aprobar, no se consideraban irreparables o de difícil reparación, pues, por un lado, la ocupación de la plaza era con carácter provisional, y, por otro lado, cualquier posible perjuicio podría ser objeto de indemnización.

Un análisis de lo actuado en el expediente administrativo y en las actuaciones judiciales, respetando los hechos de la resolución impugnada nos lleva a destacar a efectos de la resolución del presente recurso de casación, algunas circunstancias que han de ser tenidas en cuenta:

1) Por Orden de fecha 16 de abril de 2007 de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias (B.O.C de 26 de abril de 2007), se convocaron y publicaron procedimientos selectivos de ingreso al Cuerpo de Maestros, por el turno libre y reserva para minusválidos, correspondiendo 275 plazas de las 1.048 plazas convocadas a la especialidad de Educación Infantil (Anexo I).

2) El recurrente en casación tomó parte en el referido procedimiento por la especialidad de Educación Infantil y, tras la celebración de las fases de oposición y concurso, fue incluida por la comisión de selección en la lista de los aspirantes seleccionados para la realización de la fase de prácticas, (Resolución de 13 de julio de 2007).

3) De acuerdo con lo establecido en la Base 12.2 de la convocatoria antes citada, la Resolución de 29 de mayo de 2007 de la Dirección General de Personal convocó e hizo público el procedimiento para la adjudicación de destinos provisionales del personal docente no universitario de los centros públicos dependientes de la Comunidad Autónoma de Canarias para el curso escolar 2007/2008 (B.O.C. nº 114, de 8 de junio), que fue resuelto por Resolución de esa misma Dirección General de 31 de julio de 2007 en la que, a los efectos que aquí interesan, se adjudicaban definitivamente destinos a los aspirantes seleccionados en el procedimiento selectivo antes referido entre los que se encontraba el hoy recurrente.

El apartado tercero de la parte dispositiva de la citada Resolución de 31 de julio de 2007 disponía que «para que el nombramiento realizado tenga efectos de 1 de septiembre de 2007, la incorporación al centro de destino adjudicado deberá realizarse inexcusablemente el lunes, día 3 de septiembre; por el contrario, la toma de posesión de quienes no cumplan con este requisito surtirá efectos administrativos y económicos a partir de la fecha real de su presentación en el destino».

4) Por Resolución del Director General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias de fecha 24 de agosto de 2007 (B.O.C. nº 176, de 3 de septiembre de 2007) se acordó:

Primero.- Suspender, exclusivamente en lo que a la citada especialidad de Educación Infantil se refiere, los procedimientos selectivos de ingreso al Cuerpo de Maestros convocados mediante Orden de la entonces Consejería de Educación, Cultura y Deportes, de 16 de abril de 2007.

Segundo.- Retrotraer a la fase de oposición las actuaciones ya desarrolladas en lo referente a tal procedimiento selectivo y especialidad.

Tercero.- Anunciar que, mediante posterior Resolución de este Centro Directivo, que se emitirá a la mayor brevedad posible, se determinarán, de conformidad con la normativa vigente, las condiciones y el momento del procedimiento selectivo a partir del cual dichas actuaciones deberán nuevamente cursarse.

Cuarto.- Mantener provisionalmente, por necesidades del sistema público educativo, los destinos adjudicados por Resolución de este Centro Directivo de 31 de julio de 2007 a los aspirantes propuestos como seleccionados por los Tribunales de Educación Infantil hasta la nueva resolución del procedimiento selectivo, de forma que las tomas de posesión que tales aspirantes llevarán a cabo el 3 de septiembre de 2007 se entenderán condicionadas al resultado del mismo.

Quinto.- Publicar la represente Resolución en el Boletín Oficial de Canarias (...)

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La citada Resolución, fundamentaba en esencia la decisión adoptada, en que al constatar, en virtud de los «múltiples recursos administrativos interpuestos por un amplio elenco de participantes en las citadas pruebas selectivas por la especialidad de Educación Infantil contra la fase de oposición» (antecedente de hecho 4º), la determinación y utilización por los Tribunales de Educación Infantil de criterios correctores contrarios a las bases de la convocatoria y a los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública impartidos por la comisión de selección del referido proceso selectivo.

5) Contra dicha resolución interpusieron recurso contencioso-administrativo otros aspirantes que fue tramitado ante el TSJ de Canarias con el nº 369/2007, en el que se dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2009 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo y anuló la resolución recurrida en los apartados segundo y tercero.

6) Contra dicha resolución también se interpuso recurso contencioso-administrativo por otros aspirantes que fue tramitado ante el TSJ de Canarias con el nº 382/2007, en el que se dicto sentencia el 18 de mayo de 2009 , que igualmente estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo y anuló la resolución recurrida en los apartados segundo y tercero. Dicha sentencia fue confirmada por la Sentencia de 14 de Octubre de dos mil once, dictada por este Tribunal Supremo en el Recurso de casación número 5380/2009 .

7) Por resolución de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, de 3 de julio de 2008, se resolvieron los recursos de alzada interpuestos contra la resolución de 13 de julio de 2007, de la Comisión de Selección de la Especialidad de Educación Infantil, y se acordó:

"2.1) Anular los actos recurridos: la Resolución de 13 de julio de 2007 de la Comisión de Selección de la especialidad de Educación Infantil por la que se publican los siguientes listados: Lista de todos los aspirantes que han superada la fase de oposición con el baremo definitivo asignado. Lista de los aspirantes que han superado la fase de oposición ordenados por puntuación global ponderada, lista de los aspirantes propuestos como seleccionados ordenados por orden de puntuación global ponderada, en los procedimientos selectivos de ingreso al Cuerpo de Maestros y contra la lista de calificaciones de la parte A de la fase de oposición, publicadas el 5 de julio de 2007.

2.3) Retrotraer el procedimiento en los términos dispuestos en el FUNDAMENTO DE DERECHO DE ORDEN SUSTANTIVO IV, apartado tercera. Por tanto retrotraer el procedimiento en los siguientes términos:

2.3.1) Fase de oposición: Conservar el desarrollo escrito del tema de la parte 'A" de la oposición que habrá de ser nuevamente calificado. La programación didáctica de la parte "B1" se conserva, aunque tendrá que ser nuevamente calificada. Los informes de la Administración Educativa se conservan, pero tendrán que ser nuevamente valorados por los Tribunales. En cuanto a los aspirantes que no cuenten con el informe de la Administración educativa tendrán que Preparar la exposición, y en su caso defensa de una unidad didáctica que habrá que calificarse por los Tribunales.

2.3.2) Fase de Concurso. A las aspirantes que superen la fase de oposición se les baremarán los méritos conforme a la convocatoria. No obstante se conservarán las baremaciones ya realizadas de los aspirantes que ya fueron baremados".

Sexto. - Determinar que, mediante posterior Resolución de la Dirección General de Personal se determinará el procedimiento, que con presencia de fedatario público o funcionario con capacidad para certificar, garantice el anonimato de los aspirantes, en aplicación de la base 8.2 de la convocatoria y de lo previsto en el art. 10.1h del Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso, acceso y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes

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8) Contra dicha resolución, se interpuso recurso contencioso-administrativo por otro aspirante que fue tramitado ante el TSJ de Canarias con el nº 9/2009, en el que se dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2010 , que desestimó íntegramente el recurso contra la resolución recurrida.

En dicho procedimiento también se solicitó la adopción de medida cautelar que fue desestimada por auto de fecha 12 de marzo de 2009 confirmado en súplica por otro de 12 de mayo de 2009.

Recurridos en casación dicho autos este Tribunal Supremo dictó el 25 de enero de dos mil once (Recurso de casación nº 1515/2008) auto declarando sin contenido el recurso por haberse dictado sentencia sobre el fondo en el pleito en que se adoptó la medida cautelar objeto de controversia.

10) Igualmente se tramitó ante el TSJ de Canarias con el nº 236/2009, recurso contencioso- administrativo en el que se dictó sentencia en fecha 1 de octubre de 2010, que desestimó íntegramente el recurso contra la resolución de 13 de julio.

En dicho procedimiento también se solicitó la adopción de medida cautelar que fue desestimada por auto de fecha 27 de octubre de 2008 confirmado en súplica por otro de 11 de diciembre de 2008.

Recurridos en casación dicho autos este Tribunal Supremo dictó el 21 de enero de dos mil once (Recurso de casación nº 916/2009) auto declarando sin contenido el recurso por haberse dictado sentencia sobre el fondo en el pleito en que se adoptó la medida cautelar objeto de controversia.

11) Por resolución de la Dirección de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deporte del Gobierno de Canarias, se desestimó el recurso de alzada interpuesto por el hoy recurrente contra la resolución de 18 de febrero de 2009, de la Comisión de Selección de la Especialidad de Educación Infantil, por la que se publicaron los siguientes Listados: Lista de todos los aspirantes que han superado la fase de oposición con el Baremo definitivo asignado, Lista de Todos los aspirantes que han superado la fase de oposición ordenados por puntuación global ponderada, Lista de todos los aspirantes propuestos como seleccionados ordenados por orden de puntuación global pondera.

12) Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso-administrativo el hoy también recurrente que está siendo tramitado el TSJ de Canarias con el nº 123/2009

En dicho procedimiento por el hoy también recurrente se solicitó la adopción de medida cautelar siguiente:

Que al amparo del art. 129 y 130 y concordantes de la Ley de esta Jurisdicción , se solicita la SUSPENSION PARCIAL DE LA RESOLUCION 18 DE FEBRERO DE 2009, por la que se publica el listado definitivo de aprobados con la puntuación global de la oposición y concurso, modificada por Resolución de 6 de mayo de 2009, consistente en la SUSPENSIÓN DE LOS NOMBRAMIENTOS DE LOS ASPIRANTES APROBADOS CON O SIN PLAZA, DE TODOS AQUELLOS NUEVOS ASPIRANTES QUE HAN APROBADO AHORA, MEDIANTE EL REINICIO DE DICHO PROCEDIMIENTO SELECTIVO ORDENADO POR RESOLUCIÓN DE 3 DE JULIO DE 2008.

Y que, en base a dicha solicitud de suspensión que se interesa, por se Superioridad se ordene con carácter provisional hasta la resolución del presente recurso por sentencia firme, EL MANTENIMIENTO DE LA EFICACIA DEL NOMBRAMIENTO DE MI REPRESENTADA COMO ASPIRANTE SELECCIONADA CON PLAZA QUE OBTUVO POR RESOLUCIÓN DE 13 DE JULIO DE 2007, Y EL MANTENIMIENTO DE LA PLAZA Y DESTINO QUE LE FUE ADJUDICADO DE FORMA PROVISIONAL POR LA RESOLUCIÓN DE 31 DE JULIO DE 200

Dicha petición fue desestimada por auto de fecha 8 de septiembre de 2009 confirmado en súplica por otro de 9 de noviembre de 2009.

Planteado el debate en los términos que resultan de los fundamentos precedentes, la cuestión controvertida en el motivo actualmente analizado viene constituida por la necesidad de determinar si los autos impugnados, al denegar la suspensión del acto administrativo recurrido, incurrieron en el vicio de incongruencia que aquélla denuncia, cuestión que merece una respuesta negativa.

No asiste la razón al recurrente cuando imputa a los autos de instancia el no haber resuelto la cuestión planteada y haberse pronunciado sobre la suspensión de la resolución recurrida en el procedimiento 9/2009.

Como es sabido, existe incongruencia cuando se produce una inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987 , FJ 3º; 48/1989 , FJ 7º; 124/2000 , FJ 3º; 114/2003 , FJ 3º; 174/2004 , FJ 3º; 264/2005 , FJ 2º; 40/2006, FJ 2 º, y 44/2008 , FJ 2º, entre otras).

Interesa encuadrar las contravenciones de las normas reguladoras de la sentencia invocadas (en este caso auto), recordando que, según venimos declarando desde nuestras sentencias de 12 de marzo de 2009, recurso 10740/2004 y de 5 de julio de 2010, recurso 2674/2006 , en la tradicional distinción entre los tipos de incongruencia diferenciamos entre las siguientes clases: la incongruencia omisiva o por defecto, incongruencia positiva o por exceso, e incongruencia mixta o por desviación. Es incongruente la sentencia cuando no se pronuncia, citra petita partium (menos de lo pedido por las partes), sobre alguna de las pretensiones y cuestiones esgrimidas en la demanda -estamos ante una "incongruencia omisiva o por defecto" también denominada incongruencia ex silentio-. Igualmente se puede incurrir en incongruencia cuando se resuelve sobre pretensiones que no se han ejercitado las partes como sucede en la incongruencia ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes)- es la denominada " incongruencia positiva o por exceso"-. Y, en fin, es también incongruente la sentencia cuando resuelve extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas es el caso de la "incongruencia mixta o por desviación".

Ningún esfuerzo hay que realizar, para comprobar que la Sala de instancia si resolvió todas las cuestiones planteadas por la parte y en los propios términos que fue planteada en debate en la instancia.

En el Antecedente de Hecho Primero señaló con precisión que resolución recurrida y cuya suspensión se interesaba así decía «En el recurso contencioso-administrativo referido en el encabezamiento de esta resolución, por la parte actora se solicita la adopción de la siguiente medida cautelar. Que la resolución de 18 de enero de 2009 por la que se publica la relación definitiva de aprobados sea suspendida, manteniendo al recurrente que inicialmente había obtenido plaza».

En el Fundamento de Derecho razona sobre que la ejecución del acto administrativo impugnado no hará perder su legitima finalidad al recurso y que los perjuicios económicos son en todo caso indemnizables.

La resolución recurrida goza de absoluta congruencia con la petición de la parte. El hecho de que el razonamiento de la resolución recurrida sea el mismo que ya utilizó la Sala en otros autos denegando la suspensión de las distintas resoluciones que se ha ido dictando en distintos procedimientos seguido entre las mismas partes, es irrelevante, y no pude pretenderse como sostiene la parte que el hecho de utilizar el mismo razonamiento jurídico, que se funda en la idéntica interpretación que del artículo 130 de la LJCA efectúa la Sala, vicie la resolución de incongruencia.

Por todo ello, hemos de concluir que los autos impugnados no incurren en la incongruencia que en el actual motivo se denuncia por lo que procede la desestimación del mismo.

En el segundo motivo de casación aduce el recurrente que los autos recurridos infringen los arts. 208.2 º y 218.2º de la LEC , en relación con los arts. 120.3 º y 24.1º de la Constitución y Jurisprudencia constitucional al incurrir en una ausencia total de motivación.

En el desarrollo argumental del motivo sostiene que es una extensión del primer motivo, si bien, en el sentido de la total ausencia de motivación, tanto del Auto denegatorio de las medidas como de su posterior confirmación, al haber vulnerado los arts 208.2 y 218.2 de la LEC , consecuencia de lo cual, se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente.

Indica que el Auto desestimatorio de la medida cautelar es una transcripción de los razonamientos jurídicos de los Autos recaídos en el Procedimiento Ordinario 9/2009, sin entrar a valorar, ni una sólo de las alegaciones que la parte realizó a la hora de solicitar la medidas cautelares, y que son distintas a las planteadas en dicho proceso, ignorando pues los hechos y la concreta solicitud de medidas realizada por la parte.

Destaca que de la mera lectura del Auto, se observa que se han ignorado por parte de la Tribunal a quo, los hechos expuestos en el escrito de solicitud de medidas, y que son los siguientes:

1. - Perjuicios al recurrente de difícil o imposible reparación.

   Afirma que el perjuicio ocasionado, es obvio, por cuanto reitera que cesó en la plaza que le fue adjudicada por resolución de 31 de julio de 2007, encontrándose en situación de precariedad, habiendo aprobado dos veces el procedimiento selectivo, y que dicha situación ni tan siquiera ha sido contemplada, por el Auto de 30 de septiembre ni por el posterior de 9 de diciembre de 2009.

   Indica que además el recurrente no pertenece al colectivo de interinos, por lo que la resolución incurre en un craso error.

2. - Ponderación del interés público y de terceros interesados que exija la ejecución del acto.

   Sostiene que el Auto de 9 de noviembre de 2009 , obvia este particular y pero lo cierto es que ignora, o confunde, cual es la medida cautelar.

   Reitera que el recurrente superó el proceso selectivo pero se quedó sin su plaza al verse desplazado por nuevos aspirantes que en el 2007 no aprobaron.

   Indica que se pidió únicamente la suspensión del nombramiento como aprobados con o sin plaza, de un determinado grupo de opositores, que habían aprobado en la repetición del procedimiento selectivo, cuando en el año 2007 obtuvieron un cero en su examen escrito, y que además se trata de aquéllos opositores que pertenecían al colectivo de funcionarios interinos/sustitutos que en la fase de concurso habían obtenido un 10,000 en méritos por experiencia a docente previa, y que son los señalados en el escrito de medidas.

   La suspensión solicitada por el recurrente solo se refiere a ellos, y no a los restantes interesados.

3. - En cuanto a la pérdida de finalidad del recurso:

   Destaca que el recurrente está soportando los efectos de un acto perjudicial, como es el encontrarse en situación de desempleo, que superó con creces y por dos veces el proceso selectivo, que sólo se hubiera podido solventar de haberse accedido por el Tribunal a quo a la suspensión de los nombramientos tal y como solicitó en su escrito de solicitud de medidas.

   Alega que ni el Auto de 8 de septiembre, ni el posterior de 9 de noviembre de 2009, se refieren a este particular requisito, y que se encuentra totalmente inmotivados.

   Invoca el recurrente en apoyo de su pretensión las Sentencias de 5 de mayo de 2009 y de 3 de enero de 2008 del Tribunal Supremo de la que efectúa reproducción parcial de contenidos.

   El Gobierno de Canarias rechaza que los autos recurridos carezcan de motivación y resalta que efectivamente al no existir incongruencia imputable a la resolución impugnada y resultando manifiesto que no ha existido error en la concreción del acto impugnado, ni en las alegaciones vertidas de contrario a efectos de fundamentar la suspensión interesada, la no resolución exhaustiva de cada una de dichas alegaciones por el juzgador no implica en modo alguno según reiteradísima doctrina jurisprudencial - la ausencia de motivación, indefensión vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, si efectivamente en la resolución judicial se concretan los fundamentos que justifican su decisión y que implícitamente conllevan la no estimación de las alegaciones contrarias, tal y como ocurre en el presente supuesto según se detalla en los siguientes motivos.

Para dar adecuada respuesta al segundo motivo de casación debemos recordar que es constante la jurisprudencia, constitucional y ordinaria, que declara que las resoluciones judiciales deben ser motivadas como consecuencia del mandato constitucional ( artículo 120.3 CE ) que se impone a todos los órganos jurisdiccionales.

Esta obligación se extiende a los autos judiciales que enjuiciamos, aunque resuelvan una pieza de medidas cautelares (por todas, Sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2011 (Casación 3333/2010 ). Dijimos en esa sentencia que el mandato de motivación del artículo 120.3 CE guarda relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , que comprende, entre otros, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, lo que determina la necesidad de que las resoluciones judiciales (autos y sentencias) contengan una motivación suficiente, cuya carencia entraña vulneración del art. 24.1 CE (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional -en adelante, STC- 311/2005, de 12 de diciembre , FJ 4).

Los Autos recurridos tienen la singularidad de resolver una pieza de medidas cautelares, marcada por la instrumentalidad y temporalidad que caracteriza dogmáticamente a esas medidas. Esa circunstancia es importante porque en las medidas cautelares la obligación constitucional de motivar se encuentra matizada por la pertinencia, puesta de relieve en la jurisprudencia constante de esta Sala, de llevarla a cabo sin prejuzgar en ningún caso el fondo del proceso. Al resolver sobre una medida cautelar el órgano jurisdiccional carece aún de los elementos precisos para efectuar un enjuiciamiento definitivo que, en caso de anticiparse indebidamente, produciría además el efecto constitucional indeseable de vulnerar al derecho a un proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, que también se garantiza a todas las partes en la panoplia de derechos fundamentales del art. 24 CE .

El motivo de casación en los términos planteados, no puede ser acogido, porque consideramos que la Sala de instancia no ha incurrido en vulneración de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, en infracción del artículo 120.3 de la Constitución , pues constatamos que el Auto recurrido expone con suficiente claridad el proceso lógico que fundamenta la decisión de desestimación del recurso de súplica formulado contra el precedente Auto de 8 de septiembre de 2009 , que acordó que no procedía suspender la ejecución de la resolución impugnada.

Insiste en este motivo el recurrente en el planteamiento del primer motivo que consiste en entremezclar las resoluciones dictadas en la Pieza de Suspensión del procedimiento ordinario 9/2009 y las resoluciones dictadas en la presente Pieza de suspensión, para llegar a la conclusión de que no están motivadas las resoluciones recurridas.

En el tercer motivo de casación imputa el recurrente a los autos recurridos la vulneración de los arts. 129 y 130 de la LJCA y jurisprudencia que los interpreta .

El recurrente enfatiza que los autos recurridos efectúan una errónea valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, sin tener en cuenta el grave perjuicio que ya se le había causado al recurrente, infringiendo consecuentemente el artículo 129.1 y, muy especialmente el art. 130.1 de la LJCA , que permite la concesión de la suspensión cautelar cuando la ejecución pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, como es el caso, así como la apariencia del buen derecho.

El desarrollo argumental del motivo lo divide en tres apartados:

1. En relación con la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto y los perjuicios causados al recurrente destaca que el Tribunal ha realizado una errónea valoración de los intereses en conflicto, tanto en la consideración de que cualquier perjuicio que se le pueda causar al recurrente, puede ser resarcido a posteriori tras una eventual sentencia estimatoria, así como la valoración de los restantes interesados, ya sean terceros como el de la propia Administración.

   El recurrente narra como perjuicios ya sufridos con las actuaciones recurridas que se presentó por primera vez en el año 2007, a unas oposiciones, en las que aprobó y obtuvo plaza siendo nombrado aspirante aprobado con plaza e igualmente obtuvo su destino. Indica que tras la resolución de 24 de agosto de 2007, se paralizó su nombramiento de funcionario en prácticas, con el consiguiente efecto además en sus emolumentos, posteriormente se dicta la Resolución de 3 de julio de 2008, que supone un cambio de destino, y continúa con la diferencia remuneratoria, por cuanto ya debería de haber sido nombrado funcionario de carrera.

   Destaca que tras las Resoluciones de 18 de febrero de 2009 y 6 de mayo de 2009, el recurrente aprueba, sin embargo es un hecho que se queda sin su plaza, aunque continúa trabajando en el destino que le adjudicado con anterioridad, hasta la finalización del Curso Escolar 2008/2009.

   Aduce que además al haber sido aprobados aquéllos que suspendieron en el año 2007, se ve desplazado aún más en los listados de la Consejería.

   Pone de manifiesto que no se podrá presentar a un nuevo proceso selectivo hasta la próxima Convocatoria en el año 2011.

   Concluye afirmando que dichos perjuicios, que ha estado y está sufriendo son difícilmente compensables posteriormente en una hipotética Sentencia estimatoria.

   Seguidamente el recurrente sostiene que en cuanto a los intereses de terceros interesados y de la Comunidad Autónoma afirma que ha expuesto hasta la saciedad, que no ha solicitado la suspensión de todos los nombramientos de aspirantes aprobados con plaza en la repetición del proceso selectivo, sino única Y exclusivamente, la de aquéllos aspirantes aprobados, que suspendieron en el año 2007, y que además pertenecen al colectivo de interinos/sustitutos, lo cual hace, que ni se afecte a todo el proceso selectivo, ni afecte la solicitud a todos los aprobados en la repetición del proceso selectivo.

   Reitera que la suspensión de los nombramientos de los aspirantes señalados en el escrito de medidas, no se les causaría perjuicio alguno por que continuarían trabajando al pertenecer a dicho concreto colectivo de interinos/sustitutos de años, y por tanto ostentar una antigüedad en los listados de la Consejería que no tiene el recurrente.

   Por último y en cuanto al interés general representado por la conclusión del proceso selectivo, pone en duda el recurrente que los resultados obtenidos mediante la Resolución de 8 de febrero de 2009, y en relación únicamente a los nombramientos que ha impugnado, sea el mismo proceso selectivo que el del año 2007, habida cuenta que por parte de la Administración y con todos los actos que han sido impugnados, ha quedado bastante desvirtuado.

   Concluye afirmando que tanto el Auto de 8 de septiembre de 2009 , como muy concretamente el Auto de 9 de noviembre de 2009 , no han efectuado una verdadera valoración de los intereses en conflicto, infringiendo pues la doctrina jurisprudencial, y en particular lo dispuesto en la Sentencia de fecha 22 de junio de 2004 de la que efectúa reproducción parcial de contenidos.

2. Respecto a la pérdida de finalidad legítima del Recurso o "Periculum in mora" afirma que los argumentos esgrimidos por el Tribunal a quo en relación a este principio, y que consistente en que cualquier perjuicio que se le cause al recurrente sería compensable a posteriori, vulnera la extensa y reiterada Jurisprudencia en cuanto a la pérdida de finalidad legítima del recurso.

   Pase a continuación el recurrente a exponer la jurisprudencia que entiende aplicable al caso con referencia al respecto a las Sentencias de 18 de noviembre de 2003 y 18 de julio de 2007 , de las que efectúa transcripción selectiva de textos.

   Sobre esa base jurisprudencial afirma hay que tener en cuenta que el recurrente ya ha sido perjudicado con los actos de la Administración desde el mismo día que se dictó la Resolución de 24 de agosto de 2007, y que nos encontramos además ante un proceso selectivo, que la parte ha aprobado dos veces, pero que aún así ha venido siendo perjudicado en su situación en los Listados, y posteriormente con su cese y su situación de desempleo.

   Aduce que es evidente la pérdida de la finalidad del recurso, pues el recurrente ya ha tenido que soportar los perjuicios que le causa las resoluciones dictadas por la Administración recurrida.

   Añade que el Auto desestimatorio de la medida cautelar solicitada por la parte, no solo no ha resuelto, sino que ni tan siquiera se refiere a este pilar básico de las medidas cautelares.

   Indica que en un proceso selectivo, que afecta, ya no solo a la obtención de una plaza o no, sino también a un posicionamiento en los listados de la Administración recurrida, por medio de los cuales se puede obtener trabajos, aunque sean de manera temporal, al no accederse a la suspensión, resultaría muy difícil, por no decir imposible, volver a la situación anterior a dictarse la Resolución recurrida.

   Efectúa el recurrente especial referencia a la Sentencia dictada de fecha 22 de junio de 2004 destacando la similitud con el caso de autos.

3. En relación con la Apariencia de Buen Derecho en la acción impugnatoria manifiesta que en el escrito de medidas cautelares, expuso que en fecha 28 de noviembre de 2008, la Dirección General de Personal, dicta las Instrucciones a seguir por los Tribunales seleccionadores, en la "reanudación" o "reinicio", del procedimiento selectivo superado por la parte en el año 2007, documento que se adjuntó al escrito de medidas como documento 4, el cual no fue ni publicado por la Administración recurrida, ni notificado a los aspirantes.

   Destaca de estas instrucciones que los Tribunales seleccionadores deben volver a calificar los exámenes escritos (Fase A de la oposición), mediante fotocopias de los originales, lo cual ha supuesto que los resultados hayan sido gravemente alterados puesto, que subsisten las correcciones practicadas con anterioridad, y como consecuencia de ello, se da el caso, de que todos aquéllos que suspendieron, o no obtuvieron plaza en el proceso selectivo del año 2007, por cuanto el examen escrito fue calificado con un cero por faltas ortográficas, hoy aparecen aprobados, e incluso con plaza, precisamente por que con la corrección anterior, que no se detecta por medio de una simple fotocopia en blanco y negro, desaparecen las faltas de ortografía (por ejemplo, una falta ortográfica puede ser la ausencia de tilde, y con la corrección anterior, desaparece la ausencia y por tanto la penalización por la falta).

   En palabras del recurrente ello es una cuestión que se puede observar desde el mismo momento en que la Administración recurrida reconoce que los exámenes escritos están fotocopiados de sus originales y no hace falta pues, ni tan siquiera examinar el expediente para su comprobación.

   Entiende que al igual ocurre cuando se denuncie que en la Fase de Concurso, los "nuevos" aprobados en la repetición del procedimiento selectivo, se les ha valorado como mérito los "Proyectos de Mejora", lo cual no fue valorado en el año 2007, en detrimento del recurrente, por cuanto han obtenido en la fase de concurso mayor puntuación, y además dicha baremación, conculca el Anexo IV de la Convocatoria de 16 de abril de 2007, por cuanto no entran dentro de la baremación en la fase de concurso.

   Afirma que los resultados obtenidos en la repetición del proceso selectivo son irreales, respecto de estos nuevos aprobados y que el recurrente aprobó las dos veces, con lo cual, se advierte que si que sí que está plenamente capacitado para obtener su plaza como funcionario de carrera.

   Concluye afirmando que no hace falta examinar el expediente administrativo, tal y como se razona por el Tribunal a quo, para entender la existencia de una apariencia de buen derecho en la impugnación de esta representación, sin necesidad de entrar en el fondo de la litis.

   La Administración niega que exista vulneración de los artículos 129 y 130 de la LJCA remitiéndose a las alegaciones que efectuó en la Pieza de Medias de las que efectúa una reproducción.

Para dar una adecuada respuesta al tercer motivo del recurso de casación debemos partir de que el principio de eficacia de la actuación administrativa a la que alude el artículo 103.1 de la Constitución , unido al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere, por su parte, el artículo 57.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de la ejecutividad de los mismos ( artículo 56 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre ), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso, como se desprende del artículo 111.1 de la citada Ley .

Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución , reclama que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1 de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo.

La armonización de ambas exigencias da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando por un lado, en que mediada el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios podría derivar de aquélla.

Así el artículo 130 de la ley 29/1.998, de 10 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, el propio precepto, que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

En definitiva, interés público e interés de tercero, por una parte, y perjuicios individuales, unidos a la piedra angular de la institución, que es la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

Todos estos conceptos armonizados, deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuanta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa.

Según reiterada jurisprudencia de esta Sala [entre otras, sentencias de 19 de septiembre de 1995 (recurso 171/1993 ), 13 de enero de 1997 (recurso 4432/1994 ) y 1 de febrero de 2000 (recurso 1875/1997 )], la medida de suspensión de la ejecución de los actos administrativos sigue siendo en nuestro Derecho una medida de excepción al principio general de autotutela de las Administraciones Públicas, por lo que únicamente debe adoptarse bien cuando la ejecución pueda producir de forma indubitada daños o perjuicios de reparación imposible o bien cuando las específicas circunstancias en cada caso concurrentes determinaran que la no suspensión pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso interpuesto, conforme a las previsiones establecidas en el artículo 130.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción .

En el caso de autos la Sala de instancia entendió acertadamente que la no suspensión del recurso no haría perder su finalidad legítima al mismo, en caso de dictarse sentencia estimatoria el recurrente será nombrado maestro. Y efectuó una correcta valoración de los intereses en conflicto, el intereses del recurrente en ocupar una plaza de maestro titular es exactamente igual que el interés de los terceros en ocupar esa misma plaza, y concluyo que en todo caso los perjuicios eran indemnizables, por lo que reconoció que podía existir un perjuicio para el recurrente.

El juicio valorativo acerca de la legalidad del acto administrativo recurrido no corresponde hacerlo a la Sala en este momento procesal, en el que no corresponde prejuzgar el fondo del asunto y en el presente supuesto la parte recurrente esgrime en defensa de sus legítimos derechos e intereses la producción de daños de difícil o imposible reparación que, en su opinión, acarrearía la no suspensión de la actuación administrativa impugnada, aunque lo hace de manera no pormenorizada e indeterminada, sin precisar detalladamente cuáles son esos supuestos perjuicios y sin razonar de forma concreta y específica acerca de los motivos que implican dificultad o imposibilidad de reparación de daños ciertos y reales.

En todo caso, después de realizar una "valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto" -de acuerdo con la terminología utilizada al respecto en el artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional -, es lo cierto que, como se razona en los autos cuestionados, la ejecución de la actuación administrativa impugnada no implicara la pérdida de su finalidad legítima al recurso.

Por último debemos afirmar que el supuesto de autos no es idéntico al resuelto por esta Sala mediante sentencia de fecha 22 de junio de 2004, dictada en el Recurso de Casación nº 2916/2001 , pues en el caso allí enjuiciado se acordó la suspensión de la Orden de convocatoria de unas pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares selectivo, y en el caso aquí enjuiciado se trata de la resolución por la que se nombra funcionarios a los aspirantes que lo han superado.

En el cuarto motivo del recurso de casación formulado nuevamente bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , reprocha a la Sala de instancia la infracción del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación judicial del derecho ( art. 14 C.E ) y la jurisprudencia constitucional.

En el desarrollo argumental del motivo alega que la repetición del proceso selectivo ha supuesto una vulneración del derecho a la igualdad, ya que lo superó por dos veces, respecto de todos aquéllos aspirantes que en el año 2007 suspendieron y que ahora con la repetición, no solo lo han superado sino que lo han hecho con plaza.

Afirma que dichos concretos aspirantes señalados en su escrito de medidas, y tras las reclamaciones a los Tribunales en el año 2007, obtuvieron información acerca de los errores cometidos, mientras que el recurrente no la obtuvo, por cuanto había aprobado con plaza.

Añade que esos aspirantes pudieron reclamar, recurrir en vía administrativa, e incluso jurisdiccional en relación a los resultados obtenidos en el año 2007, sin embargo al recurrente, se le coarta la posibilidad de impugnar los nuevos resultados obtenidos con la repetición del procedimiento selectivo en el año 2009, como si éstos al parecer fuesen los únicos válidos, sin tener en cuenta que en cualquier caso, tiene derecho a impugnarlos, hayan sido o no repetidos, lo cual, ni tan siquiera ha sido valorado por el Tribunal a quo.

La Administración demandada niega que se haya vulnerado el artículo 14 de la Constitución , y añade que ha sido la propia parte actora la que desde su escrito inicial de solicitud de la medida ha traído al proceso judicial todo lo acontecido en el procedimiento selectivo que nos ocupa desde su convocatoria en el año 2007, sin que se haya tratado la repetición del mismo efectuada en el año 2008 y 2009 con carácter independiente.

Insiste la Administración en que los Autos impugnados si que efectúan una valoración de las circunstancias concurrentes en el proceso selectivo, además de poner el mismo en relación con lo acontecido con anterioridad, especialmente en lo que respecta a la valoración de intereses y perjuicios efectuada en las piezas separadas tramitadas al respecto, por razón de congruencia con su propia doctrina y criterio y con lo ya manifestado al respecto aplicable al supuesto que nos ocupa.

Destaca el Gobierno de Canarias que nos hallamos ante un procedimiento selectivo que afecta a una pluralidad de personas, tanto aprobadas como no aprobadas, y la suspensión o no del acto referido a los nuevos aprobados debe ser acordada, en su caso, en su totalidad en atención a la prevalencia de los intereses de los distintos colectivos afectados, sin que quepan individualidades como las de la parte actora que, por un lado, pretende que se le mantenga en su posición (de aprobada con plaza, pese a no haber obtenido plaza conforme a las nuevas calificaciones), por no formar parte de la lista de interinos y sustitutos - esto es, en perjuicio de los aspirantes que, como interinos - sustitutos en su día superaron otro procedimiento selectivo para formar parte de dichas listas de reserva -, y quedarse por ello sin trabajo; y, por otro lado, pretende que se suspende el acto - todo ello sin entrar en el fondo del asunto - respecto de los opositores que según expresa inicialmente obtienen un cero en la prueba escrita y de aprueban, y de aquellos - que no sabemos si son los mismos - que participaron en el procedimiento selectivo como interinos y sustitutos - por cuanto ellos no se quedan sin trabajo, todo lo cual sí que resulta totalmente contrario a los principios de igualdad, justicia y equidad.

El último motivo del recurso de casación debe ser desestimado, pues en él no se contiene una crítica de la ratio dedidendi del auto recurrido.

En el motivo por un lado se denuncia una supuesta vulneración del principio de igualdad en relación con la denegación del acceso a la jurisdicción, cuando lo cierto es que ha tenido acceso a la misma. Por otro lado denuncia una vulneración del derecho a la igualdad cometido en el seno del proceso selectivo, violación que no puede ser analizada en la pieza de suspensión, por todo lo cual procede desestimar el cuarto motivo del recurso de casación.

DUOCÉCIMO.- La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte comparecida como recurrida, a la cifra de mil quinientos euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,