STS 931/2012, 20 de Noviembre de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 29 de noviembre, instruyó Procedimiento Abreviado 84/2011 contra Eladio y Fidel , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, que con fecha 29 de noviembre de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- son hechos probados y así se declaran que sobre las 12,45 horas del día nueve de febrero de dos mil once los acusados Eladio y Fidel , se dirigieron a la oficina de correos sita en la calle Pintor Pedro Flores de Murcia con el propósito de recoger un paquete que había sido enviado desde Argentina y que contenía varios envoltorios de cocaína; circunstancia ésta que era conocida por los acusados, quienes actuaban con la intención de recoger la cocaína del paquete para su posterior entrega y distribución a otras personas. Para ocultar su verdadera identidad en el momento de recoger el paquete y al tener conocimiento los acusados de que, como persona destinataria del mismo figuraba Fermina , Eladio y Fidel acudieron provistos de lo que aparentaba tratarse de un permiso de residencia español a nombre de Jose Ángel , de lo que parecía ser una fotocopia del pasaporte de Fermina , así como de un documento por el que la supuesta destinataria autoriaba a Jose Ángel a la recogida del paquete.

Tras llegar los acusados a las inmediaciones de la oficina de correos, Fidel se quedó en la puerta y Eladio entró en la oficina, solicitando a continuación en el mostrador de recogida de paquetería la entrega del paquete destinado a Fermina y exhibiendo para que le fuese entregada los documentos antes referidos con el fin de tratar de aparentar que él se trataba de Jose Ángel y que estaba autorizado por Fermina . Seguidamente, ante la solicitud efectuada, la pesona responsable de entrega de paquetería, le dio a Eladio el paquete que había pedido.

Como quiera que, sobre el citado paquete, se había acordado por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid una entrega controlada al haberse detectado que contenía drogas y, por tanto, el mismo era objeto de un seguimiento policial, en el momento en que le entregaron el paquete a Eladio , los agentes de la Guardia Civil y los funcionarios del Cuerpo Ejecutivo de Vigilancia Aduanera que participaban en el seguimiento, procedieron a su detención dentro de la oficina de correos, deteniendo Fidel en el exterior de la oficina tras intentar emprender la huida al identificarse los agentes.

Efectuada posteriormente la apertura del paquete se pudo determinar que el mismo contenía un reloj de pared en cuyo interior había cuatro envoltorios con cocaína: uno con un peso neto de cuarenta gramos y doscientos setenta miligramos (40,27 gr) con porcentaje de riqueza del 86,33 % otro con un peso neto de diez gramos y doscientos veinte miligramos (10,22 gr) con un porcentaje de riqueza del 86,66 % otro con un peso neto de treinta y tres gramos y novecientos cuarenta miligramos (33,94 gr) con un porcentaje de riqueza del 91,86 % y el cuarto con un peso neto de dieciseis gramos y cien miligramos (16,10 gr) con un porcentaje de riqueza del 99,73 %. El valor de esta sustancia asciende, al menos a 12.180, 60 euros.

Eladio nació en el año 1977, es titular del NIE NUM000 y carece de antecedentes penales. Fidel nació el NUM001 de 1980 y carece de antecedentes penales. Ambos acusados son súbditos extranjeros indocumentados que carecen de permiso de residencia en territorio español.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el resultado el conjunto de la prueba practicada, básicamente la declaración de los dos acusados, de los testigos Agentes de Vigilancia Aduanera NUMA NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y Agentes del EDOA con TIP NUM007 y NUM008 y la documental obrante en autos que no ha sido impugnada."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Eladio y Fidel , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en grdo de tentativa, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ( art. 368 Código Penal ), sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole a cada uno de ellos la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación espcial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12.000 €, con una responsabilidad personal susidiaria para caso de impago de un mes de prisión.

Se sustituye la pena privativa de libertad impuesta, así como la sustitutoria caso de impago de la multa por la expulsión del territorio nacional por término de 7 años, con el apercibimiento de que de regresar antes cumplirá las penas sustituidas, salvo devolución en frontera, comenzando en este caso el plazo a computarse de nuevo.

Las costas procesales se imponen en la proporción de un medio a cada condenado.

Procédase al inmediato cumplimiento de la pena en tanto se llevan a cabo los trámites para la expulsión, que deberá hacerse efectiva en el plazo máximo de 30 días.

DESTRÚYASE LA DROGA APREHENDIDA EN LA PRESENTE CAUSA

Con fecha 23 de diciembre de dos mil once la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, dictó Auto de aclaración.

LA SALA ACUERDA: ACLARAR la sentencia dictada en el presente Rollo 48/2011 y en su virtud establecer en el fallo de la misma que la cuantía de la multa a la que resultan condenados ambos acusados asciende a 12.200 euros, quedando redactado en los siguientes términos: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Eladio y Fidel , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ( art. 368 Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole a casa uno de ellos la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12.200 €, con una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un mes de prisión.

Se sustituye la pena privativa de libertad impuesta, así como la sustitutoria caso de impago de la multa por la expulsión del territorio nacional por término de 7 años, con el apercibimiento de que de regresar antes cumplirá las penas sustituidas, salvo devolución en frontera, comenzando en este caso el palzo a computarse de nuevo.

Las costas procesales se imponen en la proporción de un medio a cda condenado.

Procédase al inmediato cumplimiento de la pena en tanto se llevan a cabo los trámites para la expulsión, que debwerá hacerse efectiva en el plazo máximo de 30 días.

DESTRÚYASE LA DROGA APREHENDIDA EN LA PRESENTA CAUSA"

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Eladio y Fidel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Eladio :

ÚNICO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del apartado 4º del artículo 5 LOPJ , por infracción del artículo 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia).

La representación de Fidel :

PRIMERO Y SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia), en relación con el artículo 368 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de noviembre de 2012.

En el primer motivo del recurso, se invoca, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el segundo motivo, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM . Ambos motivos se analizan conjuntamente al coincidir su voluntad impugnatoria.

El relato fáctico declara, en síntesis, que los dos acusados se dirigieron a una oficina de correos para recoger un paquete con cocaína. El paquete iba dirigido a una mujer y para su obtención llevaba una fotocopia del pasaporte de la destinataria del paquete y una autorización a nombre de una persona y portaba un permiso de residencia del autorizado. A la oficina entró uno de los acusados, quien manifestó que la documentación se la entregó el otro acusado. Éste último se quedó fuera de la oficina y al ir a ser detenido intentó huir. Intervenido el paquete, guardaba aproximadamente 100 grs. de cocaína.

En ambos motivos del recurso sostiene que no existe prueba suficiente que acredite el cobro de alguna contraprestación por haber recogido el paquete postal, ni que su intención fuera traficar con la sustancia que se encontraba en el interior del mismo. Además no conocía el contenido del paquete. Los motivos cuestionan, en definitiva, la valoración de prueba realizada por el Tribunal de instancia.

La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

En el presente caso lo que el recurrente discute es que conociera el contenido del paquete, pero el Tribunal de instancia llega a la conclusión de que el mismo sabía que en el interior del paquete había cuatro envoltorios con cocaína y que conocía la ilicitud de su actuar; todo ello con base en los siguientes elementos probatorios:

- La cantidad de cocaína incautada en los cuatro envoltorios: uno con un peso de 40,27 gramos, con un porcentaje de riqueza del 86,33%; otro con un peso de 10,22 gramos y un porcentaje de riqueza del 86,66 %; otro con 33,94 gramos y una riqueza de 91,86%, y el cuarto con un peso de 16,10 gramos y un porcentaje de riqueza del 99,73%.

- La declaración de los Agentes de Vigilancia Aduanera, que llevaron a cabo la entrega controlada de un paquete postal procedente de Argentina. Fueron a entregarlo a su destinatario, pero como no se encontraba en su domicilio, le dejaron el aviso de llegada y vigilaron en la oficina de correos, hasta que llegaron el recurrente y el otro acusado juntos.

El recurrente llevaba para la retirada del paquete una documentación acreditativa de un permiso de residencia que no pertenecía al recurrente y en favor de una persona que era autorizada por la destinataria del paquete a su recogida.

Esos documentos, como se ha dicho, no corresponden al acusado y eran necesarios para aparentar una autorizaciones en la recepción del paquete con la droga.

- La declaración del recurrente, en la que reconoce haber ido a recoger el paquete por motivos de amistad. Afirmó que se encontró, por casualidad, con el otro recurrente y que accedió a acompañarle a recoger un paquete porque habla mejor castellano que él. Sin embargo, para la Sala de instancia, esta declaración no es creíble, ya que resulta inverosímil que el acusado acceda a recoger un paquete de persona desconocida a cambio de nada.

La Sala de instancia analiza los datos objetivos e indicios que le llevan a la convicción de que el acusado era plenamente consciente del contenido ilícito del envío a partir de un dato objetivo inicial, cual es que el acusado fue quien portaba una documentación que no le correspondía acudía a la oficina de correos para hacerse cargo del envío en el que se halló la droga.

Del conjunto de pruebas directas e indicios obrantes en la causa, al órgano enjuiciador es razonable la afirmación del tribunal sobre el conocimiento del contenido del paquete, pues no es contrario a la lógica inferir ese conocimiento a raíz de las explicaciones inverosímiles que da acerca de que el paquete era de la novia del hermano del otro acusado, quien no ha sido identificada ni ha declarado en este sentido.

Pues bien, con todos esos datos apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que el acusado tenía pleno conocimiento del contenido del paquete que iba a recibir, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose de prueba indiciaria sí, pero de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que le ampara.

RECURSO INTERPUESTO POR Fidel

En el primer y segundo motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Pese a que el recurrente interpone dos motivos de casación, ambos concluyen en la vulneración de derecho a la presunción de inocencia, al considerar que no existe prueba suficiente que sustente el elemento subjetivo del tipo. Por ello procede su agrupación y resolución conjunta.

La jurisprudencia constitucional acerca del significado incriminatorio de la declaración de un coimputado ha experimentado una evolución -perfectamente descrita en las SSTC 152/2004, 20 de septiembre y 207/2002, de 11 de noviembre - encaminada a restringir su valor como exclusivo fundamento para la formulación del juicio de autoría. Así, como señala la STC 68/2001, de 17 de marzo (FJ 5), "las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible "corroboración mínima", más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso" ( STC 181/2002, de 14 de octubre , FJ 3) (FJ 2; cfr., igualmente, STC 233/2002, de 9 de diciembre ).

En el caso del recurrente, los elementos probatorios en los que el Tribunal de instancia basa su condena, son además de los referidos en el motivo del anterior recurso, los siguientes:

- La declaración del coacusado Eladio , en la que afirma que el recurrente acudió con él a la oficina de correos, le entregó el aviso de llegada y le pidió que se hiciera cargo del paquete.

- Los elementos corroboradores de dicha declaración son: las declaraciones de los agentes que le ven llegar con Eladio y en actitud vigilante, mientras éste entra dentro de la oficina a recoger el paquete. Asimismo, afirmaron que intentó huir al percatarse de la presencia policial, lo que resulta contradictorio con lo que él declaró: que se encontraba en el lugar por casualidad y que iba a devolverle la bicicleta a Eladio .

En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que la sustancia estaba dirigida a ser objeto de tráfico, teniendo especialmente en cuenta su cantidad; el lugar de ocultación de la droga en el interior de un reloj de pared; la falta de acreditación de ser consumidor y de recursos económicos lícitos para obtener la sustancia que poseía. Ha quedado acreditado que los dos acusados actuaron conjuntamente y que se habían concertado previamente, con un claro reparto de funciones; uno recibe el paquete y el otro controla dicha recepción.

Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

En consecuencia el motivo se desestima.

En el tercer motivo de este recurso, se invoca la infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 10.1 de la CE , en relación a la segunda instancia.

Alega el recurrente que tiene derecho a una segunda instancia a través de un recurso de apelación; ya que la falta de este recurso ante el Tribunal Superior de Justicia, le genera indefensión.

Respecto a esta cuestión, el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional que se celebró el 13 de septiembre de 2000, declaró que, en la evolución actual de la jurisprudencia en España, el recurso de casación previsto en las Leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En consecuencia, como ya dijimos en Sentencias nº 2047/2002, de 10 de diciembre , nº 297/2003, de 8 de septiembre o nº 1261/2004, de 9 de diciembre , entre otras muchas, del precepto citado se desprende que lo prescrito no es propiamente una "doble instancia", sino el derecho del condenado a someter el fallo que le afecte al conocimiento de otro tribunal; exigencia ésa a la que da satisfacción el recurso de casación previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Consecuentemente, no puede estimarse que la actual regulación del recurso de casación en el Estado español sea contraria a los derechos y principios constitucionales.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: