SJPI nº 9, 16 de Diciembre de 2011, de Granada
| Ponente | SUSANA ALVAREZ CIVANTOS |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2011 |
| Número de Recurso | 1840/2010 |
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA J. Ord. Nº 1840/2010
Nº NUEVE DE GRANADA
SENTENCIA nº
En GRANADA a DIECISÉIS de DICIEMBRE de DOS MIL ONCE.
Vistos los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1840/2010, por la Sra. Juez de Primera Instancia nº 9 de esta ciudad y su partido, Dª SUSANA ÁLVAREZ CIVANTOS, seguidos a instancia del Procurador D. Hilario Ávila Moreno en representación de D. Pablo Jesús bajo la dirección del Letrado D. Enrique Tello Ruíz contra Banco Popular Español S.A. representado por el Procurador Dª. María José Sánchez- León Fernández y defendido por el Letrado D.ª Patricia Maortua Sánchez.
Por la mencionada parte actora se formuló demanda en la que tras citar por medio de párrafos separados los hechos que estimaba aplicables, aportaba los documentos que estimaba pertinentes, hacia alegación de los fundamentos de derecho y terminaba solicitando que se dictara sentencia conforme al suplico de la demanda en el que peticiona se declare que el contrato de fecha 10 de abril de 2008 de permuta financiera de tipos de interés (IRS) bonificado doble barrera suscrito por las partes del procedimiento es nulo de pleno derecho por falta de consentimiento y/o por carecer dicho contrato de objeto cierto en uno de sus elementos esenciales siendo totalmente ineficaz y en su virtud solicita que se condene a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración debiendo efectuarse la correspondiente liquidación de saldos restitutorios positivos en función de los intereses variables aplicados a favor del demandante, llegado así el caso, que se determinará en fase de ejecución de sentencia, y al pago íntegro de las costas del presente proceso.
Dado traslado de la demanda a la parte contraria se opuso a ésta alegando que el IRS es un producto lícito que guarda el debido equilibrio de prestaciones entre las partes que lo suscriben siendo bastante claro en sus términos contemplando los escenarios posibles y especificando el tipo fijo y el tipo barrera aplicables de manera que la liquidación es fácilmente comprensible, asemejándose el préstamo hipotecario durante la duración del IRS a un préstamo a interés fijo. Rechaza que se trate de un producto especulativo estimando que es un producto bancario que cumple una función de cobertura y en consecuencia no es de aplicación la LMV y la normativa MIFID. Discrepa la entidad bancaria de que se pueda declarar la nulidad por incumplimiento de prácticas bancarias y estima que no concurrió error en la prestación del consentimiento puesto que de haber leído el contrato con una mínima diligencia el actor podría haber entendido su contenido. Alega también que se habría confirmado o purificado el contrato de los vicios en base al artículo 1.309 del Código Civil por el percibo de liquidaciones por el demandante y fue compensado además el actor por la entidad bancaria por las pérdidas sufridas con una rebaja del tipo mínimo de interés del préstamo hipotecario al 2,59%.
Celebrada la audiencia previa, a la misma comparecieron los profesionales que actúan en representación y defensa de las partes y fijados los hechos controvertidos, se admitió de la prueba propuesta por las partes que consta en las notas aportadas al efecto la que se estimó procedente y pertinente según consta en los medios de grabación y reproducción de la imagen y del sonido, señalándose día para la celebración del juicio en cuyo acto se practicaron con el resultado que obra en dichos medios, quedando los autos pendientes de dictar Sentencia.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado, en lo esencial, las prescripciones legales.
El actor solicita en el suplico de su demanda que se declare que el contrato de fecha 10 de abril de 2008 de permuta financiera de tipos de interés bonificado doble barrera suscrito con la demandada es nulo de pleno derecho por falta de consentimiento y/o por carecer dicho contrato de objeto cierto en uno de sus elementos esenciales y anudada a esta declaración solicita la condena de la entidad demanda a efectuar la correspondiente liquidación de saldos restitutorios positivos en función de los intereses variables aplicados a favor del demandante a determinar en ejecución de Sentencia, todo ello con fundamento en los artículos 1.261 , 1.265 , 1.271 a 1.273 y 1.303 del CC , la LMV y la normativa comunitaria MIFID incorporada a aquélla por Ley 47/2.007 de 19 de noviembre y con fundamento en las numerosas Sentencias que cita favorables a clientes minoristas.
Conviene clarificar en primer término que la parte demandante mezcla y confunde la nulidad de un contrato con la anulabilidad del mismo cuando alega la existencia de error esencial y excusable por su parte en la prestación del consentimiento o dolo como causas de nulidad del contrato ya que sus efectos jurídicos no son los mismos. Si falta un elemento esencial del contrato de los previstos en el artículo 1.261 del CC (consentimiento, objeto o causa) el contrato es nulo ( no produce efecto alguno) y si existiendo consentimiento éste se ha prestado por error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo o concurre cualquier otro vicio, que es lo que se alega en la demanda, éste invalida el consentimiento siendo anulable el contrato, que hasta entonces era válido, requiriéndose un acto de parte para la obtención de la declaración de ineficacia cuyos efectos se producen desde ésta si bien el artículo 1.265 del CC se limita a señalar que será nulo el consentimiento prestado, de ahí que por cierto sector doctrinal y jurisprudencial se hable de nulidad del contrato sin más.
El vicio del consentimiento habría sido ocasionado, según se expone en la demanda, por el desconocimiento por el demandante del alcance del contrato que firmaba debido principalmente a la falta de información por parte de la entidad demandada que comercializó este producto, que califica de tóxico, de forma agresiva sin explicarle no sólo que podía ocasionar ganancia cero sino incluso pérdidas y que la cancelación estaba sujeta a una indemnización cuya fórmula se le ocultaba al cliente y por el incumplimiento por la entidad bancaria de lo dispuesto en la Ley 47/2.007 de 19 de noviembre que le imponía la obligación de realizarle los denominados test de conveniencia y de idoneidad referidos a la suscripción de este tipo de contrato cuando de cliente minorista se trata, todo lo cual le llevó a la prestación de un consentimiento viciado por el error provocado por tal actuación de la demandada en la creencia de que se le vendía una especie de seguro que lo cubría frente a posibles subidas del Euribor y así evitar un exceso de la cuota hipotecaria desmesurado ante las previsiones de subida de los tipos de interés. Invoca asimismo que fue inducido por la entidad bancaria mediante engaño a celebrar el contrato, dolo, solicitando igualmente la nulidad del contrato y la indeterminación del objeto que le llevó a error al prestar su consentimiento o bien la inexistencia de objeto cierto por los motivos antes señalados y por lo relacionado en el informe de fecha 20 de abril de 2.010 del Servicio de Reclamaciones del Banco de España.
La parte demandada tras definir este tipo de contratos y hacer un estudio sobre la normativa aplicable al mismo estima que no es un producto especulativo y que está sujeto al control y supervisión del Banco de España y no al de la CNMV, alegando que el IRS es un producto lícito que guarda el debido equilibrio de prestaciones entre las partes que lo suscriben siendo bastante claro en sus términos, contemplando los escenarios posibles y especificando el tipo fijo y el tipo barrera aplicables, de manera que la liquidación es fácilmente comprensible asemejándose el préstamo hipotecario durante la duración del IRS a un préstamo a interés fijo, en suma que cumple una función de cobertura.
Considera la parte demandada que no es posible declarar la nulidad del contrato por incumplimiento de prácticas bancarias y alega que no concurrió error en la prestación del consentimiento puesto que de haber leído el contrato con una mínima diligencia podría haber entendido su contenido el demandante, oponiendo asimismo que se habría confirmado o purificado el contrato de los vicios en base al artículo 1.309 del Código Civil por el percibo de liquidaciones por el demandante y que fue compensado además por la entidad bancaria por las pérdidas sufridas con una rebaja del tipo mínimo de interés del préstamo hipotecario al 2,59%.
El Swap o contrato de permuta financiera de tipos de interés ( Interest Rate Swap, en siglas IRS) se define por el Contrato Marco de Operaciones Financieras de la Asociación Española de Banca Privada como aquella operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nocional y durante un período de duración acordado. Es una operación de derivados mediante la cual la entidad bancaria y el cliente intercambian los flujos monetarios calculados sobre dichos tipos durante el periodo pactado.
Se caracteriza por ser un contrato bilateral, sinalagmático, consensual y con obligaciones recíprocas para ambas partes. Según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional la liquidación puede dar lugar a un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente), de lo que se advierte en el contrato, contrariamente a lo manifestado por la parte demandante en su demanda, si bien la advertencia se hace de forma genérica y es un contrato con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo de interés, al enfrentarse un tipo...
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