STSJ Islas Baleares 565/2012, 16 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 565/2012 |
| Fecha | 16 Octubre 2012 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00565/2012
Nº. RECURSO SUPLICACION 435/2012
Materia: MATERNIDAD
Recurrente/s: MUTUA MIDAT CYCLOPS MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 001
Recurrido/s: Regina, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IB-SALUT, SERVISAR SERVICIOS SOCIALES, S.L.
Juzgado de Origen/Autos: JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 3 DE PALMA DE MALLORCA
Demanda: 835/2009
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO
DON ANTONI OLIVER REUS
En Palma de Mallorca, a dieciséis de octubre de dos mil doce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 565/2012
En el Recurso de Suplicación núm. 435/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. José Luis Navas García, en nombre y representación de Mutua MC Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 001, contra la sentencia de fecha quince de diciembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 835/2009, seguidos a instancia de Dña. Regina, representada por el Sr. Graduado Social D. Rafael Aguiló Inglés, frente a la citada parte recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Ibsalut y Servisar Servicios Sociales, S.L, en reclamación por Maternidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
La parte actora, DNI Nº NUM000, afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, venía prestando servicios para la empresa demandada como trabajadora familiar, cuando suspendió su contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo el 14-7-2008, situación en que permaneció hasta el 15-1-2009, percibiendo el correspondiente subsidio a cargo de la Mutua demandada.
La empresa demandada tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua demandada.
En fecha NUM001 -2009, fecha de nacimiento de su hija, Regina, inició el período de descanso por maternidad, y en fecha 28-5-2009 inició un período de descanso vacacional acumulado al correspondiente al año 2008, finalizando el 26-7- 2009.
No pudiendo la empresa demandada ofrecerle otro puesto de trabajo, solicitó a la Mutua demandada, suspensión del contrato de trabajo y percepción de las correspondientes prestaciones por riesgo durante la lactancia el 7-5-2009, lo que le fue denegado por la Mutua demandada en fecha 26-5-2009, por considerar que no existía riesgo durante la lactancia en su puesto de trabajo habitual.
En fecha 7-2-2011 se emitió informe por la Inspectora de Trabajo, en el que, tras establecer las funciones de la actora en la empresa demandada, subcontratada por el Ayuntamiento de Palma de Mallorca para la ayuda de asistencia a domicilio a personas discapacitadas y de la denominada tercera edad dependientes para el desarrollo básico de su vida diaria, establece que la propia empresa demandada, sin informes médicos específicos, tras la valoración del puesto de trabajo de la actora, examinados los ocho usuarios, (la mayoría con demencia senil), del servicio a que atendía, concluía: "puesto de trabajo desaconsejado para mujeres embarazadas y en período de lactancia", se concluye que la Mutua demandada no procedió a un examen efectivo de los riesgos del puesto de trabajo de la actora, denegando su petición sin causa razonable, basándose exclusivamente en el profesiograma de la actora aportado por la empresa, sin consideración a la valoración efectuada por esta y al informe del médico de cabecera de la actora, y sin pedir informe a la Inspección de Trabajo, y siendo el primer informe médico pericial efectuado por la Mutua demandada de 5-3-2010, es decir, de fecha muy posterior a la denegación de la solicitud. Consta en autos dicho informe y se da por reproducido.
Las tareas diarias de la actora con las ocho personas a las que atendía, implicaba entre otras tareas, higiene corporal completa, en algunos casos con atención en la propia cama por obesidad mórbida de persona incontinente, cambio diario de ropa, atención personal en bañera, movilización y lavado en la cama con cambio de ropa íntima y de sábanas, así como todas las tareas necesarias para la higiene de personas dementes, sin capacidad en la mayoría de los casos para la movilidad, lo que expondría a la actora a un riesgo de adquisición de enfermedades transmisibles, pese al uso de elementos externos de protección, teniendo en cuenta que las personas atendidas son de avanzada edad y con sistema autoinmune parcialmente deteriorado.
La actora solicitó y obtuvo de la empresa demandada excedencia para cuidado de hijo desde el 28-9-2009 hasta el 28- 9-2011.
La parte actora pide el reconocimiento a la suspensión del contrato de la actora por riesgo durante la lactancia, así como el percibo del corresponderte subsidio, de acuerdo con la base reguladora de 41,61 #/día, por el período comprendido entre el 27-7-2009 y el 16-10-2009, fecha en que la niña cumplió los 9 meses de edad.
se agotó la vía previa.
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Regina, frente al INSS, TGSS, IB-SALUT,MUTUA MC, MATEPSS Nº 1, y SERVISAR SERVICIOS SOCIALES, S.L., sobre PRESTACIONES POR SUSPENSIÓN DEL CONTRATO POR SITUACIÓN DE RIESGO DURANTE LA LACTANCIA, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir las prestaciones por situación de riesgo durante la lactancia, por el período comprendido entre el 27-7-2009 y el 16-10-2009, en la cuantía del 100% de la base reguladora de 41,61 #/día, y debo condenar y condeno a la Mutua demandada al pago de las mismas, y al INSS como responsable subsidiario para el caso de insolvencia de la Mutua demandada, absolviendo al IB- SALUT y a la empresa demandada de la pretensión deducida en su contra. TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de Mutua MC, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 001 que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Dña. Regina ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veinticinco de septiembre de dos mil doce.
ÚNICO.- Al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) el recurrente denuncia la indebida aplicación de los artículos 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ) y 135 bis de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).
A la vista de tales artículos y de los Hechos Probados (HP) concluye que "podemos observar la ausencia de riesgos específicos de origen biológico (los pacientes con los que se relacionan no tienen carácter infeccioso) o químico y el carácter leve-moderado de los derivados de causas físicas, pues no se realizan esfuerzos importantes que resulten incompatibles o no recomendados en relación con la lactancia" lo que haría que el riesgo en lactancia natural fuera inexistente "al...
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