SAP Jaén 111/2012, 13 de Julio de 2012
| Ponente | MARIA FERNANDA GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:APJ:2012:575 |
| Número de Recurso | 71/2012 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 111/2012 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE LO PENAL
NUMERO UNO DE JAEN
P.A. NÚMERO 85/2011
ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 71/2012
Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente
SENTENCIA Número 111
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. José Antonio Córdoba García
Magistrados:
D. Rafael Morales Ortega
D. Mª Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, trece de julio de dos mil doce.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Uno de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 85/2011, por el delito contra la ordenación del territorio, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá la Real, siendo acusado Leandro cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Millán Colomer y defendido por el Letrado Sr. Siles Trigo, siendo apelante el Ministerio Fiscal y parte apelada el acusado, y Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Fernanda García Pérez.
Por el Juzgado de lo Penal número Uno de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 85/2011 se dictó, en fecha 20 de marzo de 2012 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados : " Leandro comenzó a levantar una edificación para vivienda de unos 140 m2 en la parcela de su propiedad, parcela NUM000 del polígono NUM001, sita en el término municipal de Castillo de Locubín (Jaén) sin haber obtenido la preceptiva licencia urbanística y donde tiene plantados unos cincuenta olivos. Que los trabajos de la edificación comenzaron sobre diciembre de 2005 y a fecha 15 de febrero de 2008 se encontraba en fase de ejecución. Dicha construcción fue detectada por funcionarios del equipo de investigación del servicio de Protección de la Naturaleza de la Guardia Civil de Jaén en el mes de febrero de 2008, la misma no es susceptible de ser legalizada al ser incompatible con el uso del suelo sobre el que se asienta que está calificado como Suelo no urbanizable común.
En dicha parcela hay además construida una caseta de instalaciones o almacén. Con fecha 15 de marzo de 2011la corporación municipal de Castillo de Locubin aprobó inicialmente un nuevo PGOU".
Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "DEBO CONDENAR Y CONDENO A Leandro como autor de un delito Contra la Ordenación del Territorio a la pena de UN AÑO DE PRISION Y MULTA DE DIECIOCHO MESES A RAZÓN DE DIEZ EUROS DIARIOS CON 270 DÍAS DE PRIVACION DE LIBERTAD como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa SE IMPONE AL MISMO LA INHABILITACION ESPECIAL PARA LA PROFESIÓN DE PROMOTOR Y CONSTRUCTOR POR TIEMPO DE DOS AÑOS . Y PAGO DE LAS COSTAS.
NO HA LUGAR A ACORDAR LA DEMOLICIÓN".
Contra la misma Sentencia por el Ministerio Fiscal, formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por la representación del acusado Leandro escrito de impugnación.
Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.
Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Frente a la sentencia que condena a Leandro como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 CP, interpone recurso de apelación el Ministerio Fiscal, solicitando que se acuerde la medida de demolición de la construcción ilegal, que impugnó la representación del acusado, formulando a su vez también recurso, en el que reitera la prescripción del delito, la vulneración del principio de tipicidad y legalidad penal en relación con el art. 319.2 CP, vulneración por no aplicación del error de prohibición del art. 14.3 CP, y exceso punitivo en la fijación de la extensión y cuota diaria de la multa, al que se opuso el Ministerio Fiscal.
Por seguir un orden lógico comenzaremos por el recurso del acusado.
La tipificación de los delitos urbanísticos en el CP de 1995 tiene su fundamento en el art. 45,3 CE, que prevé el establecimiento de sanciones penales para quienes agredan los recursos naturales, y por ello, el bien jurídico protegido de esos delitos no es tanto la normativa urbanística como el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales", y la filosofía que emana de la norma constitucional es la de castigar las conductas objetivamente más graves que ocasionen consecuencias verdaderamente trascendentes y dañosas para la ordenación del territorio, así aun cuando generalmente coincida la infracción urbanística con la lesión de bien jurídico protegido, el análisis del tipo debe realizarse desde la perspectiva de la antijuricidad material, aplicando en su caso, los criterios de "insignificancia" e "intervención mínima" cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado, lo que se pone de manifiesto en la tipología descrita en los dos párrafos del art. 319, al referirse sólo como conductas punibles a las construcciones realizadas en suelo de especial valor o protegido (319.1) y a las edificaciones efectuadas en suelo no urbanizable (319.2).
En definitiva, la sola construcción sin autorización administrativa podría considerarse formalmente típica al contravenir las normas relativas a la ordenación del territorio, pero no por ello reuniría el elemento de la antijuricidad material, que sólo se colma con la constatación irrefutable de la efectiva conculcación de los especiales valores declarados o protegidos, siendo así que
habrá que tener en cuenta el principio de intervención mínima que debe presidir siempre el Derecho penal y el carácter residual del mismo, y de conformidad con una adecuada interpretación sistemática del Ordenamiento Jurídico, concretamente con el Derecho Urbanístico que permite además de la imposición de una sanción pecuniaria, la obra en ejecución o ejecutada susceptible de posterior legalización, no puede conceptuarse como delictiva, pues de esta forma se podría llegar al absurdo de pensar que le puede configurar una conducta penal por la mera falta de requisito administrativo de la obtención de la licencia.
Así, aun cuando, la utilización del término "no autorizada" (1er. pf.) y "no autorizable" (2º pf.) de los distintos tipos del art. 319 del Código Penal pueden inducir a confusión de dar a entender que en el segundo supuesto la aplicación de la norma penal es mucho más restringida, lo cierto es que habrá de optarse necesariamente por una interpretación amplia del concepto "autorización", pues si el bien jurídico protegido es el de preservar el buen orden de planeamiento y cumplimiento de las normas administrativas sobre la utilización racional del suelo, todas aquellas conductas que puedan ser conformes a ese planeamiento general de la zona habrán de reputarse impunes para el Derecho Penal, con independencia de que se haya obtenido o no previamente la licencia municipal de la obra o la autorización pertinente de la Junta de Andalucía, sólo las conductas infractoras del buen orden urbanístico serán encuadrables en el tipo penal.
En definitiva, la conducta enjuiciada será sancionable penalmente, con independencia del mayor o menor volumen de lo construido, al tratarse no sólo de una construcción realizada sin autorización sino que además no sea autorizable, es decir, no susceptible de legalización, con la normativa urbanística vigente.
Alega el apelante que se vulnera la exigencia típica de no ser la edificación en tanto él obtuvo licencia municipal del Ayuntamiento de Castillo de Locubín, y efectivamente consta la misma de fecha 18 de noviembre de 2005 pero para construir una nave de aperos.
Como se expone en la sentencia de instancia, tanto del Informe de la Dirección General de Inspección de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda (f. 37 a 43), el suelo en el que se ha construido está clasificado como No Urbanizable Común, por lo que sólo serían autorizables las construcciones vinculadas a una explotación agrícola, forestal o ganadera, estando expresamente prohibido por las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Castillo de Locubín en este tipo de suelo las viviendas de tipo residencial de nueva planta (art. 99) señalando por otro lado el art. 100 que las edificaciones agrícolas para aperos o almacén sólo serán autorizables si su superficie no supera los 20 metros cuadrados, por lo que concluye que en tanto la edificación reúne las características de una vivienda residencial no procede su legalización.
Por tanto, aun habiendo obtenido el apelante licencia para aperos ni la edificación realizada reviste las características de una nave sino de una vivienda de una planta con porche, para lo cual basta observar las fotografías del atestado, ni la misma podría reconvertirse en nave por exceder de las dimensiones permitidas al ocupar la realizada unos 105 m2, por lo que no es legalizable ni con la normativa urbanística local ni con la normativa autonómica, al no quedar acreditado además que esté vinculada a explotación agrícola alguna en la parcela.
También se invoca por el apelante el error de prohibición, alegando desconocimiento de la ilegalidad al contar con la licencia municipal que amparaba su construcción.
Como establece la STS 21-3-07 el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo, en atención a las...
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