SAP Santa Cruz de Tenerife 302/2012, 27 de Junio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 302/2012 |
| Fecha | 27 Junio 2012 |
SENTENCIA
Rollo no 720/2011
Autos no 84/2011
Jdo. 1a Inst. no 7 de Santa Cruz de Tfe.
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA
Magistrados:
D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO
Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de Junio de dos mil doce.
Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no 84/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos a instancias de la Procurador Sra. Hernández Morera, en nombre y representación de Da María Rosa, bajo la dirección letrada de la Sra. Sevilla González, contra D. Iván, representado por la Procuradora Sra. Pintado y bajo la dirección letrada de D Jesús Maury Verdugo, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sra. Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ, con base en los siguientes:
En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Ma. de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 1 de Julio de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Mouton, en nombre y representación de Da María Rosa, bajo la dirección letrada de D Cristóbal Corrales Rolo, contra D . Iván, representadlo por la Procuradora Sra. Pintado y bajo la dirección letrada de D Jesús Maury Verdugo, y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los cónyuges, estableciendo como medidas :
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- Quedan revocados los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieren otorgado
2- Se atribuye al progenitor la guarda y custodia de los menores habidos del matrimonio, siendo la patria potestad compartida.
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- Se acuerda el régimen de visitas para la madre previsto en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente sentencia.
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- Se atribuye al progenitor custodio en companía de sus hijos el uso y disfrute del hogar que fue conyugal, sito en Calle DIRECCION000, no NUM000 con todos sus enseres y mobiliario, 5.- Se fija como pensión alimenticia el importe mensual de 300 #, en doce mensualidades, revalorizables anualmente y de modo automático, conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el progenitor.
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- Se acuerda el abono por mitad de los gastos extraordinarios que generen los hijos .
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- Se fija pensión compensatoria para Da María Rosa en importe mensual de 400 # revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la misma y por el periodo máximo de seis anos desde el dictado de la presente resolución
Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de Junio de 2012.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
PRIMERO.- Contra la sentencia de primera instancia, que decreta el divorcio del matrimonio y acuerda las medidas correspondientes tras la ruptura de la convivencia matrimonial, se alza la representación procesal de dona María Rosa solicitando en primer lugar, que se acuerde la nulidad de actuaciones, por no haberse practicado la prueba de la exploración judicial de los menores con la presencia del Ministerio Fiscal y por no habérsele dado traslado a las partes del contenido de la misma, y con carácter subsidiario, interesando la revocación de la resolución de la instancia, en el sentido de que se atribuya a esta parte la custodia de los menores, y se imponga a cargo del progenitor no custodio la correspondiente obligación alimenticia, en los términos interesados en la instancia, todo ello al denunciar esta parte el error en la valoración de la prueba en que incurre el juzgado a quo. Prestación alimenticia, cuba rebaja interesa la recurrente, para el supuesto de mantenerse el actual régimen de custodia.
Por su parte, el demandado, conforme con la resolución de la instancia, interesa su íntegra confirmación por ser plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada. Confirmación que asimismo solicita el Ministerio Público.
En relación al primer motivo del recurso y sin necesidad de entrar en las disquisiciones doctrinales que han dividido a la doctrina procesalista sobre la naturaleza jurídica de la exploración judicial, al estimar un sector de ésta que constituye una modalidad de reconocimiento judicial de persona, o si se quiere un reconocimiento sobre personas sui generis, y afirmar otros que difícilmente puede considerarse un medio de prueba en el que basar una resolución sino el instrumento por el que el menor afectado por un procedimiento puede dar a conocer al Juez su opinión, de tal modo que el contenido de la exploración podría quedar fuera del conocimiento de las partes, lo cierto es que, en el caso enjuiciado, ninguna indefensión se ha producido, al haberse acordado y practicado la diligencia de exploración de los hijos, de acuerdo a las exigencias legales, tras haber sido notificado el Ministerio Fiscal, tal y como resulta de la documental obrante al folio 64 de las actuaciones. Respecto al Ministerio Fiscal, el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 17/2006, de 30 de enero, (Rec. 6707/2001 ), considera que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Fiscal, como defensor en el proceso de los intereses del menor, la facultad de éste de estar presente en la diligencia de exploración, a fin de interrogarle y saber, de primera mano, si éste expresa con libertad su opinión sobre el conflicto que le afecta. A partir de aquí, no puede afirmarse, como se pretende por la recurrente, que la inasistencia del Ministerio Fiscal vicie de nulidad a la diligencia de exploración, ya que de los propios términos de la resolución citada, resulta que estamos ante una mera facultad del Ministerio Público, que podrá ejercer o no, una vez cumplido el trámite de la notificación. Ministerio Público que, como dispone nuestro Texto Constitucional, y recoge su Estatuto orgánico, se erige en garante de la legalidad, y del interés de los menores, y que en el caso enjuiciado no sólo no ha cuestionado la práctica de dicha prueba, sino que ha interesado la íntegra confirmación de la resolución recurrida, por ser plenamente conforme a derecho. Como tampoco puede admitirse, como argumenta por la apelante, la concurrencia de un vicio de nulidad, derivado de la falta de traslado a las partes del contenido de la exploración, ya que, siendo cierto, -como ya se ha expresado-, que estamos ante un instrumento jurídico de controvertida naturaleza jurídica, también lo es, que al no ser un acto de parte, -hasta el punto de que esté vedada su participación en su práctica-, no se impone su conocimiento por éstas, como requisito de validez y eficacia, siendo, por lo demás, práctica habitual comúnmente admitida que la diligencia de exploración juridicial se incorpore a un sobre cerrado, del que se no da traslado a la partes del proceso.
Por lo demás, a través de innumerables resoluciones, el Tribunal Constitucional ha ido paulatinamente configurando un cuerpo doctrinal sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes que ahora debe recordarse, aunque sólo en lo que al caso es atinente. Así cabe transcribir los siguientes fundamentos de dos de sus resoluciones, que aunque distanciadas en el tiempo, se pronuncian en el mismo sentido. A saber: STC 187/96, de 25 de noviembre, según la cual, "A través de numerosas resoluciones, este Tribunal ha ido configurando un cuerpo doctrinal sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes que ahora debe recordarse en lo que es atinente al caso. Así, hemos declarado que el art. 24.2 CEEDL1978/3879 ha constitucionalizado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de defensa, que «garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma esté autorizada por el ordenamiento» ( STC 131/1995 EDJ1995/4413. No comprende, sin embargo, un hipotético «derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada» ( STC 89/1986, en virtud de la cual las partes se consideren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer ( SSTC 40/1986 EDJ1986/40, 212/1990 EDJ1990/11807,87/1992 EDJ1992/5976 y 233/1992 EDJ1992/12342, entre otras). Antes al contrario, dada su naturaleza de derecho de configuración legal, la acotación de su alcance «debe encuadrarse dentro de la legalidad» ( STC 167/1988 EDJ1988/483, de tal modo que es conditio sine qua non para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987 EDJ1987/149, 21/1990 EDJ1990/1568, 87/1992 EDJ1992/5976, 94/1992 EDJ1992/6178, entre muchas otras). La consecuencia que de todo ello se sigue es que en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho que nos ocupa «cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional...
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