SAP Cantabria 220/2012, 7 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Mayo 2012 |
| Número de resolución | 220/2012 |
SENTENCIA Nº 000220/2012
Ilmo. Sr. Presidente
Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria
Ilmos. Sres. Magistrados
Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana
Don Ernesto Saguillo Tejerina
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En la Ciudad de Santander, a siete de Mayo de dos mil doce.
Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida por el Procedimiento Abreviado 2402/11 del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Santander, Rollo de Sala núm. 4/12, por un presunto delito Contra la Salud Pública contra Francisco, con DNI. NUM000, nacido en Santander (Cantabria) el NUM001 de 1957, hijo de Felipe y María Eugenia, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003, de Soto de la Marina (Cantabria), en libertad por esta causa, estando en prisión provisional desde el 24-06-2011 hasta el 07-09-2011; contra Sixto, con DNI NUM004, nacido en Muriedas (Cantabria) el NUM005 de 1968, hijo de Ignacio y Milagros, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM006 NUM007, NUM008 NUM009, de Santander en libertad por esta causa, estando en prisión provisional desde el 24-06-2011 hasta el 12-07-2011. Ambos han sido defendidos por el Sr. Ruiloba y representados por la Sra. Álvarez Cancelo.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Ángel González Blanco.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ernesto Saguillo Tejerina.
La presente causa se inició por diligencias policiales de la Brigada Policía Judicial, Grupo de Estupefacientes, RS NUM010, de fecha 18 de mayo de 2011, dando lugar a las Diligencias Previas 2402/11 habiendo sido seguida la tramitación ante el Juzgado de Instrucción número Uno de Santander. Practicadas las diligencias oportunas, por Auto de 26 de Julio de 2011 se acordó seguir el procedimiento abreviado, abriéndose juicio oral por Auto de 23 de Noviembre de 2011. Evacuada por la defensa trámite de calificación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en que se señaló para la celebración de juicio, tras el cual ha quedado la causa vista para sentencia.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal y considerando autor responsable del mismo a los acusados así como de un delito de tenencia ilícita de armas del que es responsable Francisco, sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal respecto de Sixto y concurriendo la agravante de reincidencia en relación de Francisco y solicitó que se le impusieran las penas de cinco años de prisión, privación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.000 euros con arresto sustitutorio de 14 días en caso de impago y a Sixto, tres años y seis meses de prisión, privación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.500 euros con arresto sustitutorio de 9 días en caso de impago, por el primero de los delitos y además a Francisco un año y seis meses de prisión y privación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena más costas procesales y comiso.
La defensa solicitó la libre absolución.
HECHOS PROBADOS
Francisco, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia firme de 16 de noviembre de 2005 auna pena de cuatro años y medio de prisión que fue suspendida por resolución de 7 de abril de 2006 y fue decretada la remisión definitiva el 4 de mayo de 2011, y Sixto, mayor de edad y sin antecedentes penales, se venían dedicando a la venta de dosis de heroína para su distribución, concretamente Francisco lo hacía durante los meses anteriores al 22 de junio de 2011.
El día 22 de junio de 2011, a las 17,50 horas, en la localidad de Mompía, circulaba el vehículo .... MMP
, propiedad y conducido por Sixto y en el que viajaba de copiloto Francisco, quienes volvían de un viaje a Madrid, cuando fueron interceptados por agentes de la Policía Nacional. Francisco llevaba en el interior del recto 49,67 gramos de heroína con una pureza del 19,7%, que entregó sacándola del recto, once trozos de papel con anotaciones, un teléfono móvil y 400 euros relacionados con transacciones de droga y Sixto, dos cilindros guardados en el interior del recto con peso de 14,79 y 14,01 gramos y pureza del 19,5% y 19,7% respectivamente, trozos de papel con anotaciones y un teléfono móvil.
En el domicilio de Francisco, en la DIRECCION000 nº NUM002 de Soto de la Marina, fueron encontradas 25 pastillas y media de trankimazin, un bote de lactófilus, una balanza digital, tres bolsas con recortes circulares, ocho recortes circulares, dos teléfonos móviles y dos tarjetas, anotaciones manuscritas relativa a transacciones de drogas, noventa y un cartuchos, una pistola NUM011 en perfecto estado de funcionamiento en la modalidad de simple acción y para la que carecía de licencia y guía de pertenencia,
22.000 euros procedentes de transacciones de droga; también estaba en posesión de un vehículo matrícula .... JRN, adquirido con las ganancias que la venta de droga le reportaba.
En el domicilio de Sixto, en la DIRECCION001, NUM006 - NUM008 NUM009 de Santander, se intervinieron 70 comprimidos de metadona, 5 de contugesis, 60 de dihidrocodeina, una bolsa con recortes circulares y 5,08 gramos de marihuana.
El valor de la droga intervenida a Francisco asciende a 3.201 euros y la intervenida a Sixto, 2.078 euros.
La heroína es sustancia incluida en las listas I y IV del Convenio Único de 1961. La metadona está incluida en la lista I del mismo Convenio. El hachís está incluida en las listas I y IV del Convenio Único de 1961 sobre estupefacientes. Las anfetaminas, en la lista II del Convenio de Viena de 1971.
Sixto es consumidor habitual de heroína.
CUESTIONES PREVIAS.
Al inicio del juicio oral, el letrado de la defensa puso en duda la corrección de la intervención de las comunicaciones telefónicas llevadas a cabo en el presente caso, haciendo una extensa referencia a distintos problemas planteados por ese medio de investigación y que entendía que concurrían en la causa, desde la falta de una adecuada regulación de la materia por Ley Orgánica, a la ausencia de correcta motivación de la intervención inicial, la falta de firma o la ausencia en autos de los oficios en que se ordenaba la intervención de las comunicaciones, o la no identificación del titular o usuario de uno de los números de teléfono cuya intervención se solicitó en una de las peticiones de prórroga de la medida; o también la ausencia de control del juez de instrucción y del secretario de dicho Juzgado respecto del contenido de la grabaciones o la presencia en juicio de las grabaciones originales.
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Sobre la regulación de la materia y la ausencia de Ley Orgánica, es cuestión subrayada y defecto reconocido por abundante jurisprudencia que, sin embargo, también ha mantenido que ello no supone la nulidad de las pruebas obtenidas por este medio siempre que la medida se haya decretado y prorrogado cumpliendo los requisitos establecidos por la doctrina jurisprudencial de manera que será esta cuestión la que deberá ser analizada.
En este sentido, sentencias como la STC como la 184/2003, con cita de la 49/1999, señalan que la insuficiencia de regulación no supone automáticamente la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, sino que además sería preciso que la actuación de los órganos judiciales que autorizaron las intervenciones haya sido constitucionalmente ilegítima; esto es, que a ellas sea imputable de forma directa e inmediata la vulneración del derecho fundamental ( art. 44.1.b LOTC ): " si, pese a la inexistencia de una Ley que satisficiera las genéricas exigencias constitucionales de seguridad jurídica, los órganos judiciales, a los que el art. 18.3 de la Constitución se remite, hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen acordado respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha Ley, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas " ( STC 49/1999, de 5 de abril, F. 5; STC 47/2000, de 17 de febrero ). En consecuencia, lo que debe examinarse es la corrección legal y constitucional de la intervención acordada.
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En lo relativo a la adopción de la medida y sus prórrogas, si la intervención de las comunicaciones telefónicas constituye una limitación del derecho fundamental al secreto de las mismas ( art. 18.3 CE ) y sólo puede tener lugar mediante una resolución suficientemente motivada (por todas, STC 49/1996, de 26 de marzo ), la decisión judicial ha de dictarse en el curso de un proceso, debe exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que justifiquen la concurrencia del presupuesto habilitante de la intervención, como lo son la imputación de un delito grave, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios delictivos, así como la conexión del usuario de los teléfonos con los hechos; los indicios son algo más que simples sospechas o circunstancias meramente anímicas, requieren estar apoyados en datos objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de que proporcionen una base real de la que pueda inferirse que el delito se ha cometido o se va a cometer, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de personas ( STC 299/2000, de 11 de diciembre ). La precisión de los indicios es un prius...
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