SAP Navarra 64/2012, 30 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Marzo 2012 |
| Número de resolución | 64/2012 |
S E N T E N C I A Nº 64/2012
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 30 de marzo de 2012 .
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 17/2011, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 163/2011 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Pamplona/ Iruña, por un delito contra la salud pública, contra el acusado :
Isidro, nacido el NUM000 de 1982, en República Dominicana, hijo de Fernando y de Gladys, con NIE nº NUM001, domiciliado en la CALLE000, NUM002 NUM003 - NUM004 de Zizur Mayor/ Zizur Nagusia, C.P. 31180, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, declarado insolvente, representado por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz de Alda y defendido por el Letrado D. Celso Galar Barangua .
Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL .
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA .
HECHOS DECLARADOS PROBADOS :
Son hechos probados y se declaran los siguientes:
Sobre las 15,15 horas del día 12 de enero de 2011, el acusado Isidro, nacido en la república Dominicana el día NUM000 de 1982, con NIE núm. NUM001, ejecutoriamente condenado en sentencia de 15 de abril de 2010 como autor de un delito de realización arbitraria del propio derecho, cuando pasaba por la calle Monasterio de la Oliva de Pamplona se acercó a Zulima y le preguntó si quería comprar droga, al tiempo que le mostraba una bolsita pequeña de plástico transparente conteniendo dos piezas con un peso de 0,43 gramos de cannabis sativa (marihuana) y pureza del 27,5%.
Pocos minutos después el acusado fue detenido por agentes de la Policía Municipal.
Se le ocupó la mencionada bolsita y otras tres conteniendo cocaína en polvo y en roca, con un peso total de 2,57 gramos, pureza del 10,2%.
El valor de la marihuana incautada es de 1,8 euros.
Igualmente el acusado llevaba 94,82 euros.
El Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificando los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas previsto y penado en el arts. 368 del Código Penal, considerando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Isidro, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal del inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300 euros, con arresto subsidiario de un día por cada cuota de 10 euros impagados, debiendo abonar las costas del procedimiento.
Procediendo igualmente el comiso de la sustancia aprehendida y su destrucción.
En el acto del juicio oral, la defensa del acusado Isidro elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.
En la deliberación el Ilmo. Sr. Presidente D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ, anunció voto particular.
a) Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 CP, en su modalidad de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud.
Concurren todos los elementos del tipo habida cuenta que el acusado ejecutó, sin duda alguna, un acto de tráfico de droga, consistente en ofrecerla a tercera persona.
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Es aplicable el subtipo privilegiado del párrafo 2º del art. 368 CP valorada la escasa entidad del hecho, ofrecer marihuana con un peso de 0,43 gramos y pureza del 27,5%.
Como pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 (JUR 2011, 405975) para medir la "gravedad del injusto típico" la jurisprudencia acude a veces a la cantidad de droga objeto de tráfico, habiendo considerado que el hecho tenía escasa entidad en supuestos en que "se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros", o "se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio", o de "venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%" .
De dicho delito es responsable en concepto de autor, por su participación voluntaria, material y directa en los hechos el acusado.
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Este Tribunal obtiene su convicción tras oír y ver al acusado y los testigos durante el juicio oral, valorando en conciencia sus manifestaciones, en relación a los documentos obrantes en la causa, y las razones expuestas por la acusación y la defensa, ex art. 741 LECrim .
La defensa del inculpado, como principal argumento defensivo, aludió al derecho a la presunción de inocencia para solicitar su absolución, haciendo hincapié en la escasa entidad de la droga intervenida compatible con el autoconsumo.
Esta tesis defensiva ha de rechazarse habida cuenta que el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina jurisprudencial, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que exista actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales, lo que es predicable en el caso enjuiciado ya que para declarar probado que el acusado había ofrecido droga marihuana a la testigo nos basamos en una prueba directa, cual es el testimonio de ésta última, que consideramos rotundo, creíble y coherente, frente a la versión de los hechos ofrecida por el acusado que sostuvo que al ver que había una "chica" con un paquete de tabaco le pidió para "liarse un porro", siendo éste el motivo de que enseñara a la misma la bolsita que contenía marihuana.
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Por el contrario, no ha quedado probado que la cocaína incautada al acusado estuviera destinada al tráfico.
El delito contra la salud pública del art. 368 CP, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico, está integrado por dos requisitos esenciales, uno de ellos objetivo, que consiste en la material posesión de tal sustancia, y el otro eminentemente anímico o psicológico, consistente en el propósito de transmitir a terceros la sustancia o sustancias tóxicas o estupefacientes que tenga en su poder o a su disposición, por tratarse de un delito de peligro que se consuma aunque no llegue a realizarse ningún acto concreto de comercio ilícito. El presupuesto objetivo se acredita por la ocupación de las tres bolsitas de cocaína.
El elemento subjetivo del tipo cuando no existe prueba directa puede inferirse de prueba indiciaria [ STS 9 febrero 2005 (RJ 2005, 1462)].
Ahora bien, siendo cierto que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria, deben concurrir ciertos requisitos.
Dichos requisitos son los siguientes:
En cuanto a los indicios es necesario, en primer lugar, que estén plenamente acreditados, en segundo lugar, que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa, en tercer lugar que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, en cuatro y último lugar que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SSTS 12 julio 1996 [ RJ 6015]; 16 diciembre 1997 [RJ 1123]).
Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( SSTS 18 octubre 1995 [ RJ 7556]; 19 enero 1996 [RJ 4]).
En el caso enjuiciado los únicos indicios que permitirían inferir que la cocaína estaba preordenada al tráfico, a saber, su distribución en tres bolsitas y que las llevara el acusado escondidas, es insuficiente.
Por un lado, la jurisprudencia exige un número mayor de bolsas.
Así, la sentencia de 20 de mayo 2005 (2005, 5808) se refiere a 11 papelinas; la...
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