AAP Pontevedra 86/2012, 4 de Junio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 86/2012 |
| Fecha | 04 Junio 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00086/2012
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PONTEVEDRA
N10300
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
- Tfno.: 986805108 Fax: 986860534
N.I.G. 36026 41 1 2009 0001717
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000268 /2012
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MARIN
Procedimiento de origen: EJECUCION HIPOTECARIA 0000641 /2009
Apelante: BANCO SANTANDER
Procurador: MARIA DEL CARMEN TORRES ÁLVAREZ
Abogado: JESUS ANGEL DEL RIO VARELA
Apelado:
Procurador:
Abogado:
Ilmos. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
AUTO NÚM.86
En PONTEVEDRA, a cuatro de junio de dos mil doce.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marín, con fecha 10 octubre 2011, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:
DECLARAR a falta de competencia obxectiva deste XULGADO DE PRIMEIRA INSTANCIA N 1 DE MARIN, para coñecer dos presentes autos de EXECUCIÓN HIPOTECARIA 0000641/2009, instada pola Procuradora dos Tribunais Sra. TORRES ÁLVAREZ, en nome e representación de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPA NO SA, fronte a TECODE GALICIA SAL Y OTROS, absténdose de coñecer das presentes actuacións, e sinalando ás partes perante ante que órganos poden usar od seu dereito, deixando a salvo o dereito das partes a exercitar as súas acción perante a clase de Tribunal que corresponda, que será o xuíz do concurso.
Notificada dicha resolución a las partes, por Banco Santander, se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso, designándose ponente al Ilmo. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.
La cuestión que se plantea en esta alzada es, eminentemente, de carácter jurídico, pues si bien no se ha seguido trámite alguno en orden a valorar si el bien hipotecado sobre el que se pretende realizar la garantía que lo grava, es un bien afecto a la actividad empresarial o profesional de la concursada, o no, sin embargo, tanto del auto ahora impugnado del Juzgado de Primera Instancia 1 de Marín, como del auto dictado por el Juzgado de lo mercantil 1 de Pontevedra, aportado mediante copia, parten del hecho de que estamos ante una garantía hipotecaria que recae sobre un bien no afecto, habiéndose iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria antes de que se dictara el auto de declaración del concurso de la deudora hipotecaria.
La cuestión a dilucidar es la competencia objetiva para la tramitación y resolución del proceso de ejecución hipotecaria ya iniciado con anterioridad a la declaración de concurso de acreedores del deudor hipotecario. Competencia que es rechazada por el juzgado de primera instancia mencionado en auto ahora sometido a revisión, sobre la base de la competencia exclusiva y excluyente que el art. 8 LC atribuye al juez del concurso, que incluye toda ejecución contra bienes y derechos de contenido patrimonial, en su apartado 3, en relación con el art. 86 ter LOPJ . Por su parte, el Juzgado de lo mercantil, ya que ha tenido ocasión de pronunciarse, rechaza tal competencia argumentando que, de la redacción de los arts. 56 y 57 LC puede deducirse que la competencia del juez del concurso, en materia de ejecuciones hipotecarias, únicamente ostenta competencia cuando se traba de bienes afectos pues, en otro caso, existe una ejecución separada conforme a las reglas generales de competencia.
Lo cierto es que esta cuestión ha sido, y es, objeto de una clara diversidad de opiniones en la jurisprudencia menor, divididas alrededor de los dos planteamientos expuestos anteriormente de forma sucinta.
En línea con la tesis que atribuye la competencia al juzgado de primera instancia se ha instalado férreamente la AP de Madrid, sección 28. Así en su reciente AAP Madrid, sección 28ª, de 12 marzo 2012, establece:
Pues bien, sin desconocer el carácter justificadamente controvertido de la cuestión, este tribunal participa del punto de vista expresado por la Sección 15ª (especializada en materia mercantil) de la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto de 22 de septiembre de 2010, resolución que, tras un estudio de carácter sistemático de los Arts. 56 y 57 anteriormente transcritos, concluye que la competencia del juez del concurso debe verse circunscrita a la ejecución hipotecaria sobre bienes afectos, lo que razona del siguiente modo:
".Resulta lógico que, a sensu contrario, cuando la garantía real está constituida sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, y por ello la declaración de concurso no suspende la facultad de realización ni paraliza las ejecuciones ya iniciadas, la competencia para conocer de las correspondientes ejecuciones no sea necesariamente del Juez del concurso, sino de aquella instancia judicial o extrajudicial competente de acuerdo con las normas extraconcursales. El art. 56 LC presupone la existencia de un derecho de ejecución separada para las garantías reales constituidas sobre bienes del deudor concursado, que opera al margen del concurso, y que sólo en el caso en que dichos bienes están afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, se prevén una serie de condicionantes, en atención a esta circunstancia. Estos condicionantes son los relativos a la suspensión temporal de la ejecución, para dar la posibilidad de evitar la ejecución de un bien que, por estar afecto a la actividad del deudor, se estima necesario para su continuidad o para transmitir mejor la empresa o una unidad productiva, lo que presupone en cualquier caso el pago de los créditos garantizados con cargo a la masa( arts. 56 y 155.2 LC ).
La previsión del art. 57.1 LC que atribuye al Juez del concurso la competencia para conocer del inicio o la reanudación de ejecuciones de garantías reales que, por recaer sobre bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, han quedado paralizadas temporalmente por la declaración de concurso, una vez concluido el plazo legal de suspensión, sólo tiene sentido porque el artículo anterior supone el reconocimiento del derecho de ejecución separada al margen del concurso de las garantías reales sobre bienes no afectos, pues de otro modo, si en todo caso procediera la acumulación al concurso, resultaría inútil la mención expresa del art. 57.1 LC al inicio o reanudación de las ejecuciones suspendidas.".
Es de resaltar que la AP de Barcelona, sección 15ª, ha cambiado de criterio a favor de esta tesis. Y en la misma línea pueden citarse los Autos de la AP Castellón de 26 septiembre 2011, o de la AP Asturias, sección 1ª, de 3 marzo 2011 .
En línea con el segundo criterio de atribuir la competencia al juzgado de lo mercantil también de las ejecuciones hipotecarias contra bienes no afectos a la actividad empresarial o profesional, se han pronunciado otras Audiencias Provinciales. Así, el AAP Las Palmas de Gran Canaria, sección 4ª, de 28 octubre 2011, según el cual:
Conforme a lo dispuesto en el art. 8,3 de la LC con carácter general sobre ejecuciones en curso (que no excluye las ejecuciones hipotecarias, de garantías reales o acciones de recuperación asimiladas del art. 56,2 de la LEC ) y a la dicción literal del artículo 57,2 de la LC entiende esta Sala -y es consciente de que su posición no es la seguida por la mayoría de las Audiencias Provinciales- que también las ejecuciones hipotecarias, de garantías reales y de acciones de recuperación asimiladas, aún incoadas antes de la declaración del concurso, se someten a la jurisdicción del juez del concurso . Y desde que entendemos, como anteriormente se expuso, que todas las ejecuciones y acciones de esta naturaleza se suspenden por la sola constancia de la existencia del concurso (tanto de bienes afectos o necesarios como de los que no lo son, sin perjuicio de que cuando no lo sean se alce la suspensión precisamente por no serlo), resulta indudable para esta Sala la conclusión de que la vis atractiva del concurso, y de la jurisdicción y competencia del Juez del concurso conforme a lo dispuesto en el art. 8,3 de la LC alcanza a TODAS las ejecuciones hipotecarias en curso -y procesos en que se ejerciten acciones asimiladas- sobre los bienes del deudor (salvo excepción expresa e inequívoca, que en este caso no se establece por el legislador que sí la precisó respecto a determinados procedimientos administrativos y ejecuciones laborales respecto a los que prevé su "continuación" en lugar de su "reanudación" en el segundo párrafo del art. 55,1 de la...
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