STS, 22 de Noviembre de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha de 16 de septiembre de 2010, en Recurso Contencioso- administrativo 4260/2009 que desestimó el recurso interpuesto por D. Luis Francisco contra la Resolución del Jefe de la Demarcación de Costas en Galicia de 6 de marzo de 2008 que decretó la reversión de los terrenos de dominio público marítimo-terrestre ocupados por un parque de cultivo de moluscos en el lugar de O Seixo, término municipal de Mugardos (A Coruña).

SEGUNDO .- La Sala de instancia desestimó el recurso, en síntesis, por las siguientes razones:

1. En el Fundamento de Derecho Primero señala los antecedentes del caso que, según refiere, consistieron en que mediante Orden de la Consejería de Pesca, Marisqueo y Acuicultura de 12 de junio de 1987 se otorgó a don Luis Francisco una concesión para explotar un parque de cultivo de almejas y berberechos en el lugar de O Seixo, término municipal de Mugardos (A Coruña); que el plazo de la concesión era de 10 años, con posibilidad de prórroga; que fue otorgada por igual plazo por Orden de 4 de diciembre de 1998 , previo informe favorable de la Dirección General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente de 19 de febrero de 1998; y que este mismo centro directivo le otorgó la concesión de ocupación en Resolución de 27 de julio de 1998 , con vencimiento el 12 de junio de 2007, lo que motivó que se decretara la reversión mediante Resolución de 6 de marzo de 2008 del Jefe de la Demarcación de Costas en Galicia, dado que no le constaba que se hubiera solicitado una nueva concesión.

2. Con tales antecedentes, el Tribunal a quo centra los términos en que se plantea la controversia, señalando las pretensiones de la actora, consistentes en (1) que se anule la orden de reversión, que fundamentó en que no ha venido precedida de la declaración de extinción de la concesión y que ésta no es discrecional; y (2) que se le indemnice por los daños y perjuicios que le ha ocasionado la indisponibilidad de la concesión, para lo cual alegó que, aunque en el momento en que se formula la demanda se seguía explotando la concesión, su extinción se puede producir en cualquier momento. Frente a ello los razonamientos opuestos por las Administraciones demandada y codemandada ---quienes alegaron que existió una Resolución de 8 de abril de 2008 que acordó no prorrogar la concesión--- señalaban que las cláusulas concesionales nada indicaban sobre la posibilidad de la prórroga y que, en cualquier caso, ésta no se solicitó de la Demarcación de Costas en Galicia.

3. La pretensión anulatoria es rechazada por la Sala de instancia en base a las razones contenidas en el Fundamento de Derecho Segundo, al entender que siendo el acto impugnado no de carácter declarativo, sino de inicio de un procedimiento ejecutivo, sí existió un acto declarativo de la extinción de la concesión, aunque no previo, sino posterior, pues la Resolución de reversión que se impugna es de 6 de marzo de 2008 y la que declaró la extinción de la concesión por denegación de la prórroga es de 4 de abril de 2008 y que, teniendo en cuenta que el recurso jurisdiccional se presentó el 12 de mayo de 2008, podía haber impugnado el recurrente "[...] ambas resoluciones, pero sólo ha recurrido la primera, seguramente para sacar mejor provecho al argumento de que no puede acordarse la reversión de los terrenos ocupados sin que antes se haya declarado extinguida la concesión administrativa que sustenta esa ocupación" , añadiendo más adelante que aunque la Resolución de 4 de abril de 2008 merece el calificativo de deficiente "[...] no sólo porque se dictó con posterioridad a la de reversión, sino también porque no otorgó plazo para recurrirla, aunque no se puede negar que antes de ella había sido oído el señor Luis Francisco y formuló alegaciones ", niega, no obstante que tal defecto pueda tener efecto invalidante "[...] al no carecer la resolución impugnada (la de 06.03.08) de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, ni haberle producido al interesado una indefensión real, efectiva y trascendente, como propugnan el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , y la constante jurisprudencia de la que son sólo un ejemplo las SsTS de 18.03.87 y 15.12.87 o las sentencias de esta misma sala de 14.04.00 , 24.04.00 y 02.06.03 . Y es que el artículo 81 de la LC es terminante cuando prescribe en su punto 1 que "el plazo de vencimiento será improrrogable, salvo que en el título de otorgamiento se haya previsto expresamente lo contrario, en cuyo caso, a petición del titular y a juicio de la administración competente, podrá ser prorrogado",y en este caso ni el título concesional preveía la prórroga en su 8ª condición general y 1ª particular, ni la solicitó del centro directivo estatal competente, de manera que se imponía tomar posesión de las instalaciones, una vez declarada la extinción de la concesión, como señala el punto siguiente de ese mismo precepto".

4. La pretensión indemnizatoria es rechazada porque, según se razona en el Fundamento de Derecho Tercero, "[...] la constante jurisprudencia señala que, si bien está prohibido que en la demanda se puedan introducir pretensiones nuevas y distintas a las formuladas en vía administrativa, es posible plantear y solicitar en el proceso la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados (así, las SsTS de 14.11.89, 18.12.90, 16.11.93, 30.09.95, 03.10.97, 06.07.01 y 07.02.06 o la sentencia de esta sala de 15.03.07 ), lo que está consagrado igualmente en los artículos 31.2 y 65.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, pero es que en este caso ni ha existido una verdadera lesión, al admitir el actor que la reversión no se ha hecho aún efectiva, ni está exento aquél de la obligación de soportar el resultado que ordena el repetido artículo 81.2 de la LC , por lo que esta pretensión y el motivo que la sustenta deben ser igualmente desestimados ".

TERCERO .- Contra esa sentencia D. Luis Francisco ha interpuesto recurso de casación en el que al amparo del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), se contienen cuatro motivos, siendo su enunciado el siguiente:

Motivo primero , al amparo del epígrafe c) del citado precepto, por incongruencia de la sentencia, con infracción de los artículos 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y artículo 33 de la LRJCA , así como falta de motivación vulnerando los artículos 120 de la CE , 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ ) y artículo 218 de la LEC .

Alega en su desarrollo que la Sentencia es incongruente, al no examinar el motivo de impugnación relativo a la Resolución de 4 de abril de 2008, limitándose a afirmar apodícticamente que la concesión se había extinguido por tal Resolución, cuando se había alegado que esa Resolución no era otra cosa que la notificación de un informe de la Dirección General de Costas y que no cumplía los requisitos de forma previstos en la LRJPA y que se había dictado por órgano manifiestamente incompetente, pues la concesión de la prórroga de la concesión compete a la Consejería de Pesca de la Junta de Galicia, conforme se desprende de la STC 9/2001, de 18 de enero , a propósito del recurso de inconstitucionalidad del articulo 10 de la Ley de Pesca de Galicia de 1993 .

Por otra parte, la falta de motivación, según se expresa, se produce porque la sentencia afirma que la reversión acordada el 6 de marzo de 2008 tiene amparo, a posteriori , en la declaración de extinción de la concesión, por improcedencia de la prórroga, de 4 de abril 2008, conclusión que es arbitraria o, cuando menos, incurre en error patente, porque el acto administrativo que habría declarado la extinción de la concesión es inexistente.

Motivo segundo , al amparo del epígrafe d) del artículo 88 de la LRJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; en concreto, por infracción del artículo 319 de la LEC , al efectuar una valoración irrazonable y arbitraria de la prueba en relación a una prueba documental pública tasada, al dar por sentado que se declaró la extinción de la concesión mediante una Resolución de 4 de abril de 2008 y tal resolución no es sino un mero informe desfavorable de la Demarcación de Costas a la solicitud de prórroga de la concesión instada por el recurrente a la Consejería de Pesca, que es la Administración competente para resolver la solicitud de prórroga.

A ello añade que la sentencia también infringe la valoración de la prueba al afirmar que ni el titulo concesional preveía la prórroga en su condición general 8ª y 1ª particular, ni la prórroga la solicitó al centro directivo estatal competente, incurriendo en error pues el título concesional no es la Resolución por la que se otorga la primera prórroga, sino la Resolución de la Consejería de Pesca de 12 de junio de 1987, en la que costaba expresamente la posibilidad de prórrogas de 10 años, a petición del interesado, hasta un total de 50 años y lo que finalizaba el 12 de junio de 2007 era la prórroga de la concesión, volviendo a incurrir en error al afirmar que el recurrente no había solicitado la segunda prórroga, que sí había efectuado aunque no se había presentado la solicitud en la Administración estatal, sino ante la Consejería de Pesca de la Junta, por ser éste el órgano competente para su concesión por aplicación del articulo 150.2 del Reglamento de Pesca y esa Consejería solicitó, al amparo del epígrafe 3 del citado artículo, informe preceptivo a la Dirección General de Costas.

Motivo tercero , al amparo también del epígrafe d) del artículo 88 de la LRJCA , por infracción del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), en cuanto que la Sentencia da por buena una ratificación o confirmación a posteriori de la extinción de la concesión que no cabe en el supuesto de actos radicalmente nulos.

Según dice, la Administración decretó la reversión de plano, sin haber tramitado previamente expediente con audiencia al interesado y, además, la reversión requería la previa extinción de la concesión, lo que no se había producido al momento de acordarse la reversión, ni se había denegado la prórroga solicitada, no resultando procedente la sanación de tal defecto, como afirma la sentencia, al ser nulo de pleno derecho, y produciendo indefensión, en contra de lo declarado por la Sentencia, al haberse prescindido del trámite de audiencia. También alega que la Dirección General de Costas es incompetente para declarar extinguida la concesión otorgada por la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia y que la Resolución de 4 de abril de 2008 también se dictó, como la de 6 de marzo de ese mismo año, sin previa audiencia a la parte interesada, siendo improcedente y gratuito el reproche que la Sala de instancia efectúa a la recurrente al achacarle que no había impugnado la resolución de 4 de abril de 2008 que había declarado la extinción de la concesión por denegación de prórroga, y estando de más las conjeturas que la Sala aventura sobre las razones de esa falta de impugnación, pues ni ese acto denegaba la prórroga de la concesión solicitada ni ha fecha de hoy se ha producido, siendo por todo ello improcedente la argumentación de la Sala de instancia de salvar la nulidad radical de la orden de reversión, por falta de acto declarativo de cobertura, transformando un simple acto de comunicación posterior en una resolución de fondo susceptible de impugnación, pues los actos de comunicación y trámite no son susceptibles de recurso contencioso administrativo.

Finalmente alega que la STC 9/2001, de 18 de enero , excluye la acuicultura del régimen de competencias previsto en el artículo 110 de la Ley de Costas y, por lo tanto, le exime del trámite contemplado en el artículo 64, conforme al cual toda ocupación del dominio público requeriría de un titulo de concesión a otorgar por el Estado, actividad que, por su ocupación demanial intensa y estable, no está sujeta concesión demanial y se crea un sistema de habilitación para la ocupación distinto del previsto en el artículo 31.2 de la Ley de Costas . Por ello, al ser competencia de la Comunidad Autónoma el otorgamiento de la concesión, la Resolución de 4 de abril de 2008 carecería de virtualidad para dar cobertura legal a la orden de reversión de 6 de marzo.

Motivo cuarto , al amparo igualmente del epígrafe d) del artículo 88 de la LRJCA , por aplicación indebida del artículo 81 de la Ley de Costas , ya que el título concesional sí preveía la posibilidad de prórrogas decenales, hasta llegar a 50 años, por lo que la Consejería de Pesca podía otorgar la prórroga si no concurrieran circunstancias que justificasen su denegación, sin que se haya acreditado o manifestado el interés general que aconsejaba finalizar la concesión, pues a pesar de que el informe que la Ley de Costas atribuye a la Administración estatal es preceptivo y vinculante, tiene que estar justificado, no cabiendo la denegación de prórroga de plano, sino que debe existir una razón o causa prevalente sobre la prórroga, que no se cita en la Resolución impugnada, ni en el informe desfavorable a la prórroga de la Dirección General de Costas acordándose la reversión de plano partiendo de los presupuestos inciertos de que no se había solicitado la prórroga y de que el título concesional no contemplaba la posibilidad de prórroga.

CUARTO. - Con carácter previo debemos resolver la solicitud de inadmisión del recurso que suscita el Abogado del Estado y que fundamenta en que no supera la cuantía de 150.000 euros prevista en el articulo 86.2.b) de la LRJCA , pues al versar sobre concesión la cuantía del pleito se determina por aplicación del artículo 251, regla 9ª de la LEC , por el importe del canon anual, resultando notorio que la cuantía no excede de 150.000 euros.

El artículo 86.2.b) de la LRJCA en la versión vigente antes de la reforma operada por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, exceptuaba del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 150.000 euros ---salvo que se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, que no es el caso---, siendo irrelevante, a los efectos de la inadmisión del recurso, que se haya tenido por preparado por la Sala de instancia o que se ofreciera al tiempo de notificar la resolución recurrida, siempre que la cuantía litigiosa no supere el límite legalmente establecido; y estando autorizado este Tribunal para rectificar fundadamente la cuantía inicialmente fijada de oficio o a instancia de la parte recurrida ( artículo 93.2.a/ de la mencionada Ley ).

Según establece el artículo 41.1 de la Ley de la Jurisdicción , la cuantía del recurso viene determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo; y una jurisprudencia sostenida de esta Sala viene señalando que en los casos relativos a las autorizaciones o concesiones para la ocupación del dominio público la cuantía del recurso vendrá determinada por el canon concesional anual exigido, lo que resulta de la interpretación del artículo 251, regla 9ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 42.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En este sentido, entre otros, los Autos de 25 de septiembre de 2003 ( recurso de queja 7292/2000), de 22 de abril de 2004 ( casación 469/2001 ), 8 de julio de 2004 ( casación 6038/2002 ), 19 de octubre de 2006 ( casación 11545/2004 ), 27 de marzo de 2008 ( casación 999/2007 ), 27 de noviembre de 2008 ( casación 6175/2007 ), 12 de febrero del 2009 ( casación 1380/2008 ), 11 de febrero de 2010 ( casación 2597/2009 ), 7 de octubre de 2010 ( casación 1082/2010 ), y las Sentencias de 31 de mayo de 2005 (casación 5737 / 2001 ), 27 de febrero de 2006 (casación 6283 / 2002 ) y la más reciente de 29 de marzo de 2012 ( casación 4394/2008 ).

En el presente caso, si bien en el proceso de instancia se fijó de cuantía litigiosa como indeterminada, sin embargo la misma resulta determinable, debiendo atenderse al canon anual previsto en la resolución del Ministerio de Medio Ambiente, Dirección General de Costas, de 27 de julio de 1998, que otorgó al recurrente concesión para la ocupación de una superficie de fondos marinos el domino público marítimo-terrestre de dos mil metros cuadrados, que establecía en la Condición Particular 3ª un canon de 40 pts/m2/año, por lo que siendo la superficie de 2.000 m2, el canon anual serían de 80.000 pts/año, de modo que ni siquiera aplicando las actualizaciones previstas en el pliego de condiciones la cuantía del litigio se aproximaría remotamente al límite legal exigible para acceder a la casación.

De acuerdo con la jurisprudencia consolidada, las prevenciones legales en materia de cuantía han de ser aplicadas en función de la real entidad material de la cuestión litigiosa, siendo irrelevante a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casación por razón de la cuantía, el ofrecimiento del mismo al notificarse la Resolución impugnada o que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia, siempre naturalmente que la cuantía sea estimable e inferior al límite legalmente establecido; estando apoderado este Tribunal para rectificar fundadamente --- artículo 93.2.a) de la mencionada LRJCA --- la cuantía inicialmente fijada de oficio o a instancia de la parte recurrida, siendo también irrelevante y sin que sea impedimento que la cuantía litigiosa se fijara como indeterminada porque las partes procesales no efectuaron las actuaciones para determinarla (dado que tal cuantía no era relevante para la controversia que se planteaba), siendo éste un elemento de orden público procesal que es apreciable de oficio.

Por otra parte, no debe considerarse precluida la posibilidad de apreciar la inadmisión del recurso, aunque esta haya de apreciarse en sentencia, como pone de manifiesto la previsión que al respecto establece el artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional , y tampoco es obstáculo para la inadmisión, en trámite de sentencia, de un recurso de casación, la circunstancia de que hubiese sido admitido con anterioridad, al tener esta admisión carácter provisional ( STS de 21 de abril de 2009 , RC 10783 / 2004 y de 2 de febrero de 2006 , RC 5500 / 2001, con abundante cita de sentencias en el mismo sentido).

Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los antes citados artículos 86.2.b ) y 41.3 de la LRJCA , procede acordar la inadmisión del presente recurso por insuficiente cuantía litigiosa.

QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA procede imponer las costas del recurso de casación a la parte recurrente quedando limitadas las minutas de los Letrados de las partes recurridas a la cantidad de 300 euros cada una, a la vista de las actuaciones procesales realizadas.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. Inadmitir el Recurso de Casación 6742/2010 , interpuesto por la representación procesal de D. Luis Francisco contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de septiembre de 2010 (Recurso Contencioso-administrativo 4260/2009 ), la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Imponer las costas del recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que certifico.