STS, 22 de Noviembre de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 2101/2011 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó el 10 de febrero de 2011, en su Recurso Contencioso-administrativo 882/2009 , por medio de la cual se estimó parcialmente el formulado por la representación de DON Raimundo , DON Carlos José , DOÑA Natividad , DON Anselmo y DON Donato contra la Revisión y Adaptación del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Móstoles, aprobada definitivamente por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, adoptado en su sesión de 15 de enero de 2009 (BOCM de 6 de abril de 2009), que se anula en el sentido de que debe prevalecer el contenido de la norma escrita en relación con la finca litigiosa NUM000 .

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia estimó en parte el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, en la siguiente argumentación:

1. En relación con el objeto del recurso y las alegaciones de las partes se indica: "PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional la parte recurrente impugna la resolución de fecha 27 de marzo de 2.009 dictada por la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid por la que se hace público el Acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha 1 de enero de 2009 por el que se aprueba definitivamente la revisión y adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Móstoles a la aprobación definitiva del Plan general de Ordenación Urbana de Móstoles.

   Se insta en la demanda la anulación del acto recurrido en base a los siguientes motivos que de manera sintética se pasan a exponer y ello partiendo de la recalificación llevada a cabo por el nuevo PGOU de Móstoles del terreno que pasa a ser calificado con el uso dotacional, concretamente ZU-D "dotaciones y equipamientos", identificados en el PGOU como NUM000 , con una superficie de 817 m2:

   a.- Existencia de contradicción entre los planos del PGOU de Móstoles y lo expresado en la norma urbanística. Indica que en el cuadro de reservas de equipamiento se establece que el terreno antes señalado aparece en el Plan con una superficie de 817 m2 sin embargo dicho terreno dotacional no está representado gráficamente de conformidad con el proyecto aprobado para la construcción de la "Nueva Sede del Archivo Municipal y del Instituto de la Mujer" y la planimetría determina que el terreno dotacional previsto en el Plan ocupa parte de su vivienda.

   b.- Actuación ilegal por parte del Ayuntamiento dado que amplía los terrenos dotacionales sin tener en cuenta que en la citada parcela estaba ubicado el antiguo "Casino Teatro" edificio catalogado por el anterior planeamiento y que fue demolido ubicándose la "Nueva Sede del Archivo Municipal y del Instituto de la Mujer" habiéndose recurrido tanto la demolición como la vía de hecho por la ocupación ilegal de su finca. Entiende que no está motivada ni la descatalogación del antiguo edificio, ni la mayor e innecesaria ocupación gráfica de su vivienda.

   c.- Señala que con dicha actuación está haciendo imposible el cumplimiento de la sentencia que declaró nula la demolición, resultando innecesaria y contraria al planeamiento vigente la demolición del Casino habiendo sido suya la responsabilidad del estado del mismo.

   d.- Señala que la calificación llevada a cabo por el Plan General tiene como objeto consolidar una situación ilegal ya que se imposibilitaría restaurar la legalidad infringida con la demolición efectuada"

   SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid se opone a la demanda señalando que corresponde al recurrente acreditar que existe una diferencia entre la grafía del plano y la normativa del Plan. Está a la potestad discrecional de la administración en el campo de la ordenación urbanística.

   El Ayuntamiento alega como cuestión previa la existencia de una desviación procesal dado que la demanda se esfuerza por introducir elementos de hecho que nada tienen que ver con el objeto del litigio que es la calificación del terreno con uso dotacional no obstante ello en los hechos contesta a las alegaciones derivadas de los pleitos sobre ruina del edificio del casino y vía de hecho en relación con la construcción del nuevo edificio que las partes mantienen.

   Señala que la supuesta ocupación de hecho de la parte de la parcela de los recurrentes se debe a un mero error en la descripción registral de la parcela resultante ya que todo el suelo ocupado se corresponde con el incluido en el convenio expropiatorio en su día suscrito. Sostiene que la recalificación de parte del terreno propiedad de los recurrentes está justificada a través de diversas cartas de diferentes Concejales del Ayuntamiento que expresan la necesidad de la ampliación la cual. Además, se efectúa a ambos lados del edificio. Está al plano 9.35 de Calificación Pormenorizada y alineaciones que modifica la dotación del antiguo casino y que es la que aparece en el de documento de la Revisión que debe interpretarse conforme al artículo 1.9.4 y 1.9.4 del Plan siendo un mero error a la vista de la voluntad del planificador la discrepancia entre la grafía y el texto debiendo prevalecer aquella en función de dicha voluntad de ampliar el suelo dotacional".

2. Después de rechazar la desviación procesal alegada por la representación del Ayuntamiento codemandado en su fundamento jurídico, se indica lo siguiente en el fundamento jurídico cuarto: "No obstante lo anterior conviene centrar el litigio dado que la demanda mezcla consideraciones fácticas que, como se verá posteriormente, resultan indiferentes para la resolución de la controversia.

   Siguiendo el iter de la demanda se puede observar como la finca sobre la que se ubicaba el antiguo Casino-Teatro fue adquirida, así como el edificio, por el Ayuntamiento mediante una actuación aislada a través de un proyecto de expropiación que culminó con la suscripción de un convenio expropiatorio con el causante de los recurrentes en el año 1993 lo que determina que desde entonces y en aplicación de las normas urbanísticas vigentes a la fecha la parcela tenía una calificación de dotacional.

   Si tenemos en cuenta esta consideración, y fijándose en la actuación aislada una superficie expropiada de 840 m2, documento nº 5 de los acompañados con la demanda, no podemos admitir que la Revisión del Plan haya procedido a una recalificación del terreno sobre el que se ubicaba el Casino por lo que debemos entender que los argumentos de los recurrentes vienen referidos a la ampliación de la dotación que aparece en la planimetría puesto que si atendemos a la Memoria la finca en cuestión tendría una superficie de 817 m2 con lo que de conformidad con la Memoria nos encontraríamos con la misma finca.

   Centrado lo anterior, el perito insaculado para determinar la superficie grafiada en los planos para la parcela NUM001 , acude al plano nº 9 hoja 35, precisamente el que el informe técnico del Ayuntamiento da prevalencia para significar la validez preponderante de la medición que del mismo resulta, y de dicho plano obtiene una medición de 1.033 m2. En su análisis destaca que dicha medición resulta de la adicción a la parcela dotacional inicial, donde se ubicaba el Casino e identificada como NUM000 , que determina en 813 m2, de dos partes de 119 m2 y 110 m2 respectivamente y que se corresponden con superficies correspondientes a las fincas nº NUM002 , NUM003 y NUM004 de la misma CALLE000 donde se ubica la parcela inicial. Parece, pues, clara la discrepancia entre el plano y la norma y de hecho el propio Ayuntamiento, como documento nº 2 de su escrito de contestación, aporta informe emitido en fecha 12 de marzo de 2010 por el Jefe del equipo redactor de la Revisión del Plan General que reconoce la existencia de un error en la constatación gráfica de la modificación citada en la página 166 de la Memoria de Participación al no quedar reflejada en los cuadros y planos de dotaciones ni tampoco en el Tomo de Áreas Homogéneas.

   Si acudimos a la página 166 de la Memoria efectivamente con el nº 35 se señala que se "modifica dotación antiguo Casino" y ello en referencia a una modificación en plano 1:1.000 pero no existe ninguna otra referencia al antiguo Casino en toda la Memoria ni el alcance de la modificación por lo que habría que acudir al plano correspondiente. En el Tomo de Sugerencias tampoco existe referencia alguna a dicha dotación. Si acudimos al capítulo 10 de la Memoria, en concreto al cuadro ubicado en la página 162 se observará que dentro de las REDES DE EQUIPAMIENTOS, USOS ASIGNADOS INDICATIVOS EN SUELO PÚBLICO, aparece la antigua finca donde se ubicaba el Casino con una superficie de 817 m2.

   Con carácter previo debe indicarse a las partes que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido perfilando los límites y requisitos del excepcional mecanismo de rectificación del contenido de los actos administrativo. Así vienen afirmando que el artículo 105.2 LRC-PAC (o con mayor precisión, su antecedente artículo 111 LPA de 1958), lo único que autoriza es la rectificación de aquellos errores que se producen en la trascripción o de simple cuenta, pero no de los que supongan una alteración sustancial del acto rectificado ( STS 15 de marzo de 2005 ) y "el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse "prima facie" por su sola contemplación, por lo que para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se exige que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias:

   1) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos.

   2) Que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en que se advierte.

   3) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables.

   4) Que no se proceda de oficio a la revisión de actos firmes y consentidos.

   5) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica).

   6) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión.

   Pues bien, en el caso sometido a nuestra consideración, el error que denuncia la parte recurrente no resulta incardinable dentro del error material regulado en el artículo 105.2 de la Ley 30/92 por cuanto que su constatación exige el examen y, comparación de los diferentes planos con la norma y Memoria, de manera que pudiera evidenciarse, a simple vista, las discrepancias entre los mismos.

   La cuestión va más allá al encontrarnos con una clara contradicción entre norma y plano sobre la que se pretende establecer un criterio de interpretación trasladando lo que entiende el Ayuntamiento como voluntad planificadora a la grafía correspondiente siendo que al determinación de la superficie es un mero error material".

3. Y a continuación se indica lo siguiente: "QUINTO.- El artículo 9.1 del Plan General establece los criterios de interpretación señalando:

   Las Normas y documentos gráficos de este Plan se interpretarán atendiendo a su contenido y con sujeción a los objetivos y finalidad de este Plan expresados en el capítulo de la Memoria correspondiente. A este respecto deberá entenderse que prevalecerán:

   1. Las determinaciones de la Norma Urbanística Particular sobre las de la Norma Urbanística General, siendo de aplicación, en todo caso, lo dispuesto en las Ordenanzas Generales y Normas Urbanísticas específicas para aquellos aspectos o temas que no se regulen en las Normas Particulares.

   2. Las determinaciones de la Norma específica sobre la Norma Particular sobre cuadros resúmenes, resúmenes introductorios, etc.

   3. Las determinaciones escritas o acotadas sobre los resultados de mediciones efectuadas sobre planos sin acotar.

   4. Las determinaciones del plano que regule el tema específico de que se trate frente a las del resto de los planos.

   5. Las determinaciones del plano de menor escala frente a las del de mayor escala.

   6. Los resultados de la medición superficial sobre el terreno, manteniendo el perímetro, sobre los datos superficiales incluidos en el Plan.

   Cuando aun utilizando los anteriores criterios de interpretación, se mantuvieran las dudas o imprecisiones prevalecerá la solución más favorable a la menor edificabilidad y a la mayor dotación para equipamientos comunitarios.

   El informe técnico aportado por el Ayuntamiento olvida el criterio interpretativo establecido con anterioridad a las determinaciones resultantes de los diversos planos. Lo cierto es que conforme a la norma 9.3 deben prevalecer las normas escritas y acotadas sobre los resultados de mediciones efectuadas sobre planos sin acotar. Pero aún pudiéramos ir más lejos, como señalamos más arriba si acudimos al capítulo 10 de la Memoria, en concreto al cuadro ubicado en la página 162 se observará que dentro de las REDES DE EQUIPAMIENTOS, USOS ASIGNADOS INDICATIVOS EN SUELO PÚBLICO, aparece la antigua finca donde se ubicaba el Casino con una superficie de 817 m2 y en ninguna parte de la Memoria se establece la concreción del equipamiento que se pretende construir dentro de la parcela, aún cuando fuera en la superficie expresada en dicho cuadro de la Memoria.

   Por lo tanto, la norma escrita determina que la superficie para la dotación es de 817 m2 y que dicha dotación se corresponde con el Casino-Teatro y tal es el hecho indubitado que se deduce de una correcta interpretación de las normas urbanísticas que no pude quedar enervado por las cartas emitidas por diversos Concejales instando una ampliación de la superficie destinada a la dotación pues dicha voluntad no quedo plasmada sino en un plano que no se sustenta sobre norma escrita que habilite su medición por lo que dicha voluntad, si existiera, deberá quedar plasmada, en su caso, a través de una Modificación Puntual.

   Dicho lo anterior corresponde volver al inicio de la presente sentencia. Como dijimos el recurrente en su demanda pretendía la nulidad de la dotación, lo que ya dijimos que no era posible dado que la misma ya existía, aún cuando se hubiera demolido el antiguo edificio, y ahora debe ampliarse la imposibilidad de tal pronunciamiento al haber determinado la Sala que debe prevalecer la norma escrita.

   La segunda parte de la pretensión deducida en el suplico de la demanda es puramente declarativa y ha obtenido cumplida respuesta pero la Sala no puede ir más allá de tal determinación pues los efectos que se pudieran derivar de dicha constatación no conllevan pronunciamientos adheridos a litigios sostenidos por las partes ya que igualmente que el actor ha obtenido pronunciamiento favorable sobre la existencia de una vía de hecho, queda sub iudice la demolición del antiguo Casino y, por ende la descatalogación de facto del edificio lo que resulta ajeno a este litigio dado que será, en su caso, el Juzgado quien decida en ejecución de sentencia el alcance de esta Sentencia a los efectos pretendidos en aquel litigio lo que excede claramente del contenido de la pretensión deducida en nuestro recurso".

   TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto DON Raimundo , DON Carlos José , DOÑA Natividad , DON Anselmo y DON Donato recurso de casación, en el cual esgrimen dos motivos de impugnación.

   Al haberse inadmitido por Auto de 12 de enero de 2012 el segundo de los motivos de impugnación ---como se ha puesto de manifiesto en el Antecedente de Hecho Quinto de esta sentencia---, únicamente vamos a referirnos el primero de esos motivos de impugnación, que se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

   En concreto, se alega que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia que se cita, que exige que el planeamiento motive suficientemente la descatalogación de sus edificios.

   Antes de examinar ese motivo de impugnación, hemos de resolver sobre la inadmisión del propio recurso de casación que ha solicitado del Ayuntamiento de Móstoles.

   Inadmisión que hemos de rechazar toda vez que:

1. En el escrito de interposición del recurso de casación se menciona la jurisprudencia ---con cita de las correspondientes sentencias de este Tribunal Supremo--- que la parte recurrente considera infringida por la sentencia de instancia, siendo ya una cuestión de fondo determinar si, efectivamente, la Sala sentenciadora ha vulnerado o no esa jurisprudencia; y,

2. Al impugnarse ante el Tribunal a quo el Acuerdo de aprobación definitiva de la Revisión y Adaptación del PGOU de Móstoles, la cuantía del recurso ha de considerarse "indeterminada", de conformidad con lo establecido en el artículo 42.2 de la LRJCA . A esto ha de añadirse que, al tener los instrumentos de planeamiento urbanístico naturaleza normativa, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 86.3 de esa Ley Jurisdiccional , que permite recurrir en casación, en todo caso, las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia ---y de la Audiencia Nacional--- que declaren nula ---o conforme a derecho--- una disposición general, como ya se dijo en el Auto de esta Sala de 12 de enero de 2012 , al que antes se ha hecho mención.

   CUARTO .- En el primero de los motivos de impugnación --único que hemos de examinar, como se ha dicho---, se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia que en el mismo se menciona porque la Revisión y Adaptación del PGOU de Móstoles impugnada no ha motivado la descatalogación del "Antiguo Casino Teatro", que estaba catalogado en el anterior PGOU.

   El motivo no puede prosperar por las razones que se exponen a continuación.

   El hecho de que entre los edificios catalogados que figuran en la Revisión y Adaptación del PGOU de Móstoles, aprobado definitivamente por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, adoptado en su sesión de 15 de enero de 2009 y publicado en BOCM de 6 de abril de 2009, como se ha dicho, no figure el citado "Casino Teatro", como se admite por el Ayuntamiento recurrido, no supone la infracción de la jurisprudencia que citan los recurrentes, pues ese edificiono existía en la fecha de adopción de ese Acuerdo.

   Solo se cataloga para su protección lo que existe. No lo que no existe. Y el edificio al que se refieren los recurrentes no existía en la fecha de aprobación de la Revisión y Adaptación del PGOU, al haberse demolido con anterioridad a esa aprobación, como ellos reconocen y resulta de la sentencia de instancia, que hace también referencia en su Fundamento Jurídico Quinto a esa demolición.

   Aunque los recurrentes alegaron en la demanda que la demolición del citado edificio era ilegal, lo cierto es que consta en las actuaciones que el recurso interpuesto contra dicha demolición fue desestimado por la sentencia de 25 de junio de 2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Madrid nº 18, dictada en el P. O. 25/2008, que consideró conforme a derecho la actuación de la Administración, al encontrare el edificio en cuestión en situación de ruina, con riesgo real e inmediato para las personas que transiten por el vía pública y los trabajadores de la empresa, como se indica en el Informe técnico de 25 de enero de 2007, al que se hace mención en esa sentencia.

   No está de más añadir que no consta que esa sentencia haya sido revocada. Es mas, la misma ha resultado confirmada por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 2 de junio de 2011, dictada en el Recurso de Apelación 2317/2009 .

   La jurisprudencia que se cita por la parte recurrente no es aplicable al presente caso. Así, la STS de 21 de abril de 2010 (casación 1492/2006 ) hace referencia a la necesidad de justificación cuando se rebaja el grado de protección de un edificio, al ser reglada la catalogación porque ---como se dice en el Fundamento Jurídico Tercero--- " si hay elementos protegibles, la Administración necesariamente debe conferir al inmueble el nivel o grado de protección idóneo o adecuado a sus características ..." . Y en este caso no había elementos protegibles del edificio de que se trata, al no existir en la fecha de aprobación de la Revisión y Adaptación del PGOU de Móstoles, como se ha reiterado. Las SSTS de 18 de julio de 1988 y de 7 de diciembre de 1989 , que también se citan por la parte recurrente, se refieren a supuestos distintos al aquí contemplado.

   QUINTO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por las partes recurridas, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuando a los honorarios de la Letrado de la Comunidad Autónoma de Madrid, a la cantidad de 1000 euros, y a 2000 euros la cantidad correspondiente a los honorarios del Letrado del Ayuntamiento de Móstoles.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación 2101/2011, interpuesto por la representación procesal de DON Raimundo , DON Carlos José , DOÑA Natividad , DON Anselmo y DON Donato , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 10 de febrero de 2011, en su Recurso Contencioso-administrativo 882/2009 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. . Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.