SAN, 15 de Noviembre de 2012
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2012:4839 |
| Número de Recurso | 565/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a quince de noviembre de dos mil doce.
Visto el recurso contencioso administrativo núm. 565/2011 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido EXTRACO CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A. representada por el Procurador Sr. Lanchares Perlado frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 19 de octubre de 2011, relativa a expediente sancionador por incumplimiento de la Ley de Defensa de la Competencia, con una cuantía de 1.084.430 euros. Comparecieron como codemandados CEYD SAU representada por el Procurador Sr. Ortiz Herraiz, ASFALTOS DE LEON S.A. representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillen, y ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES ELSAN S.A. representada por el Procurador Sr. Marina Grimau. Siendo Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 31 de octubre de 2011. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 16 de marzo de 2012 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se declare no ser ajustados a derecho los ordinales primero y segundo de la resolución recurrida en lo que respecta a la recurrente. O subsidiariamente los anule en lo que se refiere a la sanción pecuniaria impuesta a la actora, anulando el ordinal segundo de la resolución impugnada o en su defecto lo modifique reduciendo sustancialmente la sanción impuesta.
El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.
La codemandada ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES ELSAN S.A. se allanó al recurso.
Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 6 de noviembre de 2.012 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 19 de octubre de 2011 en el expediente sancionador S/0226/10, LICITACIONES DE CARRETERAS, incoado por la Dirección de Investigación de la CNC por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ).
Los antecedentes de hecho de la resolución impugnada, tal y como recogidos por la misma y en lo que a la recurrente afecta, son resumidamente los siguientes:
1.32. EXTRACO CONSTRUCCIONS E PROXECTOS, S.A. (EXTRACO). Empresa radicada en Ourense especializada en la construcción de obra civil (carreteras, ferrocarriles, gaseoductos, estaciones depuradoras de tratamiento de aguas, etc.), así como su conservación, mantenimiento y explotación. Sus principales accionistas son Urbano (68%) y sus tres hijos con 10% del capital social cada uno. Los tres hijos son los propietarios de MISTURAS OBRAS E PROXECTOS, S.A., empresa también imputada en este expediente. Esta empresa fue inspeccionada por la CNC el 15 de octubre de 2009.
EXTRACO CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A. participó en las dos reuniones acreditadas y ha tomado parte en las 14 licitaciones analizadas, en una de ellas, la 4.1-BU-29, en UTE con ALARIO OBRA CIVIL, S.L. Su identidad figura en todos los documentos que acreditan la colusión en las diferentes licitaciones y su contabilidad refleja varios de las compensaciones realizadas en el marco de la misma, tal y como se detalla en los HP 4, 5, 6.1 y 6.2. También la contabilidad de MISTURAS refleja el pago de varias compensaciones que involucran a EXTRACO (HP 4). SORIGUÉ en sus alegaciones manifiesta que fue EXTRACO quien la convocó para acudir a la reunión de 16 de diciembre de 2008.
EXTRACO CONSTRUCCIONS E PROXECTOS, S.A. debe ser considerada responsable de la infracción por su participación en los acuerdos ilícitos relativos a las 14 licitaciones analizadas.
La primera parte de la demanda la dedica la actora a efectuar su propia valoración de los hechos que a su juicio deben entenderse probados en el expediente, para concluir (pág. 18 del escrito de demanda) que sin perjuicio de la valoración jurídica de los hechos, los acreditados en el expediente demuestran que EXTRACO no ha formado parte de ningún acuerdo colusorio relacionado con las catorce licitaciones investigadas. Porque la CNC interpreta de manera manifiestamente errónea los documentos obrantes en el expediente.
La parte alega que la propia CNC señala que carece de datos sobre las reuniones previas, sobre los cálculos que recoge y sobre los supuestos beneficios ilícitos.
Sobre esta base articula el primer motivo de recurso, según el cual la resolución impugnada ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la actora al haber considerado acreditada una infracción del art. 1 LDC que no ha cometido.
El segundo motivo fundamental de impugnación se centra en la falta de proporcionalidad de la sanción, pues considera la recurrente que si se considerase acreditado el acuerdo colusorio este habría afectado exclusivamente a las licitaciones del 2009 y en consecuencia la sanción debería adaptarse a la menor duración de la infracción y al menor número de licitaciones afectadas, por lo que la sanción debería ascender a 224.039 euros resultante de prorratear el volumen de negocios de 2009 entre 7 meses por un coeficiente del 12%. O en su caso, en la adición de un 2% por licitación participada, 354.728,575 euros importe resultante de multiplicar el volumen de negocios prorrateado por el 19%.
Y si la Sala considerase acreditado que ha participado en las 14 licitaciones, la sanción sería desproporcionada por no haber seguido la CNC los criterios contenidos en el art. 64.1 LDC, y en ese caso, una correcta interpretación de los hechos conforme a dichos criterios debería haber llevado a la imposición de una sanción nunca superior a 483.856,152 euros.
La conducta por la que se sanciona a la ahora recurrente, que la CNC entiende tipificada en el art. 1 de la Ley 15/2007 es la participación en la organización de un mecanismo para acordar ofertas en las licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas. Este mecanismo de coordinación operaba en licitaciones organizadas en base al procedimiento restringido; entre las empresas invitadas a presentar oferta económica se producían contactos y reuniones, que tenían por objeto analizar, para una o varias licitaciones, las ofertas que las empresas invitadas a cada una de ellas tenían previsto presentar en condiciones competitivas.
Conocidas las bajas competitivas y la empresa que habría resultado vencedora sin acuerdo, se mantiene a la misma pero se acuerda una nueva baja para el vencedor mucho más reducida que la que habría ofertado en condiciones de competencia. El resto de empresas realizarían ofertas con bajas inferiores a la acordada para la vencedora. No se ha establecido si existe algún método sistemático para calcular la nueva baja a ofertar por la empresa adjudicataria, pero en todos los casos sería más reducida que las bajas competitivas recogidas en los documentos manuscritos de las reuniones.
La actora argumenta sobre la ausencia de prueba de las conductas que se consideran ha cometido: en cuanto a las licitaciones de 2008, Extraco habría acreditado la racionalidad económica de sus ofertas y la inverosimilitud de la tesis de la Administración, considerando que el único documento que acredita la existencia de una reunió ilícita y la ejecución efectiva de un acuerdo anticompetitivo es la hoja de "Ingresos y Pagos
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xls" intervenida en la sede de otra empresa.
En cuanto a las licitaciones de 2009 y la licitación de PROVILSA, considera que el documento manuscrito de PADECASA carece de valor porque no está fechado, no contiene referencia al lugar ni a como se produjo ni por quién. Tampoco considera tengan valor las hojas de cálculo del documento al que ya se hizo referencia (Ingresos y Pagos 1.xls).
La Sala considera que si bien las distintas pruebas aisladamente consideradas pudieran no acreditar por si solas e individualmente la conducta prohibida, su conjunto deja claramente probados los hechos que, en relación con la empresa actora, son declarados por la CNC.
Los elementos de prueba son los siguientes:
-. Documento manuscrito de PADECASA, obrante a los folios 1108 a 1112 del que resultan: pacto de las bajas, modo de repartir el importe obtenido mediante la elevación de la baja más alta, modos de pagar las diferencias resultantes a favor de cada participante en el cartel, empresas participantes en el reparto.
-. Archivos Excel de MISTURAS (folios 1984 a 2007) que recogen los flujos de euros a abonar/ cobrar/compensar entre la actora y dicha empresa y de ellas con las restantes empresas participantes. Igualmente aparecen reflejados los datos de las bajas inicialmente previstas (las que se habrían ofertado a la Administración en libre competencia) las bajas pactadas y los importes resultantes a repartir. Finalmente...
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