AAP Madrid 147/2012, 17 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 147/2012 |
| Fecha | 17 Octubre 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00147/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
Rollo de apelación nº 591/2011
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid
Autos de origen: Procedimiento concursal núm. 208/2006
Parte recurrente: AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.
A U T O Nº. 147/2012
En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil doce.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro María Gómez Sánchez ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 591/2011, interpuesto contra el auto de fecha cinco de mayo de dos mil once dictado en el procedimiento concursal nº 208/2006 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid .
Interpone el recurso de apelación la concursada, AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Torres Álvarez y defendida por el Letrado D. Pedro L. Elvira Martínez.
Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Gregorio Plaza González.
Por el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid se dictó, con fecha cinco de mayo de dos mil once, auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
"Que estimando parcialmente la solicitud formulada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil Afinsa Bienes Tangibles, S.A., mediante escrito de 20.5.2008, debo declarar la legitimación activa de la Administración concursal para la solicitud de designación de auditor de cuentas para la verificación de las cuentas anuales de los ejercicios 2007, 2008 y 2009, inclusive, ante el Sr. Registrador Mercantil del domicilio de la concursada por el cauce del art. 265 TRLSC, desestimando la solicitud de designación o nombramiento judicial de auditor".
Frente a la citada resolución interpuso recurso de apelación la concursada, AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. y, evacuado el oportuno traslado, formalizó oposición la Administración concursal, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial y turnándose el recurso a la presente Sección, que señaló para su deliberación el día cuatro de octubre de dos mil doce.
La Administración concursal de AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. (en adelante, AFINSA) solicitó por medio de escrito presentado en fecha 20 de mayo de 2008 la designación de auditor de cuentas al objeto de que fueran auditadas las cuentas anuales de la sociedad correspondientes al ejercicio 2007. La solicitud se basaba en que la Junta General Extraordinaria "convocada" para el día 27 de diciembre de 2007 por los accionistas de AFINSA no llegó a celebrarse y dado su carácter "universal" la Administración concursal tenía intención de introducir en el orden del día un extremo relativo al nombramiento de auditor, dando así cumplimiento a la normativa vigente. Añade que el artículo 204 de la Ley de Sociedades Anónimas establece que ha de ser la Junta General de Accionistas la que proceda al nombramiento de auditor antes del cierre del ejercicio económico que se pretende auditar, lo que no se efectuó, y que el artículo 205 de la Ley autoriza a los accionistas y a los administradores a solicitar del Registro Mercantil el nombramiento de auditor en el caso en que no hubiera sido efectuado por la Junta.
Considera la Administración concursal que la solicitud al Registrador Mercantil para el nombramiento de auditor no constituye un acto de administración o disposición de carácter patrimonial a los efectos previstos en el artículo 40.2 LC . Entiende que solo puede acudir al auxilio judicial al amparo de lo dispuesto en el artículo 206 TRLSA y solicitar el nombramiento judicial de auditor. Añade que corresponde a la Administración concursal en todo caso la contratación del auditor por lo que parece la vía más adecuada que sea el Juez del concurso quien determine la persona a contratar.
Evacuado traslado de dicha solicitud a las partes, que formularon las alegaciones que tuvieron por conveniente, finalmente se dictó auto de fecha 5 de mayo de 2011 por el que se consideró que la Administración concursal se encontraba legitimada para solicitar del Registro Mercantil la designación de auditor para la verificación de las cuentas anuales.
Considera dicha resolución que la Junta carecía ya de competencia para la designación de auditor y que la fiscalización de las cuentas anuales se extiende hasta el cierre del ejercicio económico posterior a la disolución de la sociedad, disolución que se produce con la apertura de la fase de liquidación en el concurso, que se acordó por auto de 14.11.2009, lo que comprende hasta el ejercicio 2009 inclusive.
En dicha situación corresponde acudir a la competencia subsidiaria de designación por el Registrador Mercantil a tenor de lo dispuesto en el artículo 265 TRLSC pues la designación judicial que contempla el artículo 266 TRLSC aparece como revisora de la realizada por alguno de los medios antes indicados.
Concluye la resolución recurrida señalando que si bien la legitimación para acudir al Registrador Mercantil corresponde a los administradores sociales y a los socios, puede la Administración concursal asumir tal legitimación en supuestos de suspensión concursal de facultades ante la inactividad de los administradores sociales. Parte para ello de la obligación de designación de auditor, de su carácter necesario para una ordenada continuación de la actividad empresarial, de su limitada proyección económica a través de la remuneración y de los intereses llamados a proteger de su actuación, entre ellos los de los propios acreedores, de modo que entiende que la solicitud de designación que efectúe la Administración concursal puede encuadrarse dentro de los actos de administración del artículo 40.2 LC ante la inactividad del órgano de administración de la concursada.
Contra dicha resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por AFINSA. Señala que la cuestión debatida se...
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