SAP Madrid 538/2012, 26 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Octubre 2012 |
| Número de resolución | 538/2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11
MADRID
SENTENCIA: 00538/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION UNDECIMA
SENTENCIA Nº
Rollo: RECURSO DE APELACION 860 /2011
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE
Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
D. CESAREO DURO VENTURA
En MADRID, a veintiséis de octubre de dos mil doce.
La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 220 /2010 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de COSLADA seguido entre partes, de una como apelante GONZÁLEZ SIMÓN JUAN RAMÓN SLNE, representado por la Procuradora Doña María Teresa Saiz Ferrer y de otra, como apelado D. Íñigo, representado por el Procurador D. Javier Lorente Zurdo, sobre reclamación de cantidad.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de COSLADA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 24 de junio de 2011, cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por DON FRANCISCO REINO GARCIA, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de GONZALEZ SIMON JUAN RAMON S.L.N.F, contra DON Íñigo
; debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal GONZALEZ SIMON JUAN RAMON SLNE se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 11 de octubre de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.
La actora, mercantil González Simón Juan Ramón S.L. N.E. ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 84.804,89 euros contra D. Íñigo ; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual el 5 de agosto de 2008 las partes firmaron un contrato de obra para la ejecución de la reforma de la vivienda del demandado por importe total de 152.000 euros; se expresa que se pactó la diferencia de medición en más o menos del 10% con variación sobre el precio alzado, haciendo en este punto la parte referencia a todas las partidas en las que existió tal diferencia de medición, hasta 21 capítulos, por importe total de 20.488,07 euros; asimismo se dice que se contrataron y aceptaron partidas adicionales, una lista de hasta 94 partidas, por importe total de 40.199,09 euros; con ello se expresa que el demandado habría pagado 157.000 euros por lo que descontada la obra pendiente de ejecutar por importe de 1.300 euros, restaría por abonar 83.504,89 euros, reclamándose 84.804,89 euros incluida la garantía finalizada en mayo de 2010.
El demandado se opuso a la demanda señalando que el presupuesto se redactó de acuerdo al proyecto básico y de ejecución de la dirección facultativa de la obra, los arquitectos D. Romulo y D. Virgilio, incumpliendo la actora la obligación de contratar un seguro de responsabilidad civil, así como el plazo máximo de ejecución de la obra, o la emisión de certificaciones para el pago, habiéndose abonado 157.000 euros y siendo así que las partidas no ejecutadas y valoradas por la actora en 4.234,67 euros, más otras tampoco hechas, por importe de 6.250 euros haría un total a descontar de 10.484 euros; a continuación se aborda la partida referida a los excesos de medición, y con referencia a cada partida se acepta un incremento por importe de 4.993,45 euros; en cuanto a las partidas adicionales se reseña cada una de ellas y el criterio técnico de la dirección facultativa, por lo que se acepta un incremento de precio de 15.547,21 euros. Se expresa que la obra ejecutada lo habría sido por un total de 162.055,99 euros, habiéndose abonado 157.000 euros, con retención de 4.861,68 euros, por lo que nada se adeudaría teniendo en cuenta los trabajos de reparación efectuados por importe de 3.207,40 euros, y la retención practicada.
La juez de instancia razona ampliamente sobre las obligaciones recíprocas, señala las cuestiones controvertidas que a su juicio quedan acreditadas, valora la prueba pericial y tiene en cuenta para resolver el informe emitido por el perito designado por la demandada, justificando ampliamente su decisión, por lo que viene a desestimar íntegramente la demanda al concluir no adeudar nada la demandada según los cálculos hechos por el propio perito.
Recurre la actora esta resolución; el recurso se sustenta en la alegación en primer lugar de que procedería declarar la nulidad de actuaciones por la indefensión sufrida por la parte dada la falta de objetividad del informe emitido por el perito judicial nombrado a su instancia, lo que le habría impedido defender su postura contra la pericial de la otra parte, por lo que se solicitaría la nulidad de la pericial y de la sentencia dictada a fin de que se retrotraigan las actuaciones para nombramiento de otro perito, o subsidiariamente la práctica de nueva pericial en esta alzada, junto con la testifical no practicada en la instancia; en segundo lugar se alega la infracción del artículo 218 de la LEC por falta de motivación y falta de congruencia interna de la sentencia, pues se habría reclamado una cantidad de 84.804,89 euros de los que 33.352,40 euros corresponden a IVA aceptado por distinto importe de 25.928 euros por lo que la sentencia debió pronunciarse sobre ese extremo; asimismo porque la sentencia acoge en bloque el informe pericial de la actora sin examinar cada una de las partidas; en tercer lugar se alega error en la valoración de la prueba, haciendo la parte pormenorizada referencia a la partida por diferencia de mediciones, y asimismo respecto de las obras adicionales, manteniendo errónea la valoración de la prueba en cuanto a los aspectos que indica, y asimismo en cuando al IVA sobre el que la sentencia no se pronuncia, condena en costas que no procedería al haber al menos un allanamiento en cuanto al IVA, también en cuanto a la fecha de entrega de la obra que afecta a las retenciones y su cuantía, y por haber un error aritmético en la propia contestación a la demanda, hecho cuarto, la suma se dice sería de 5.962,08 y no 4.993,45 euros.
La demandada se opone al recurso rechazando cada uno de sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la demanda.
El primer motivo de recurso solicita la nulidad de lo actuado con retroacción de las actuaciones a fin de que se proceda a nombrar otro perito judicial al no haber desempeñado el designado su encargo con objetividad.
Al margen de las consideraciones ya hechas por la Sala al denegar la petición de prueba testifical y pericial hecha en esta instancia, ha de señalarse que la Sala ha de partir de la doctrina constitucional relativa a la necesidad de garantizar la adecuada defensa de las partes como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, siendo así que han de interpretarse las normas del modo más favorable al ejercicio de los derechos, de modo que la infracción del derecho de defensa, o una sanción desproporcionada en relación con la omisión cometida por la parte puede dar lugar a la necesidad de reponer los bienes jurídicos en conflicto a través de la declaración de nulidad como la que se solicita en este recurso.
No es menos cierto sin embargo que también es doctrina reiterada del tribunal constitucional que es una cuestión de legalidad ordinaria examinar si se ha producido o no la infracción de las normas procesales, que anudan respuestas a la actividad o inactividad de las partes, respuestas tuteladas por el ordenamiento jurídico, así como que ha de tenerse en cuenta en todo caso que la persona que solicita la nulidad no ha de haber colaborado en modo alguno a su situación, pues de otro modo la indefensión que pueda producírsele no ha de acarrear la sanción de la nulidad de lo actuado.
Hay dos criterios para determinar los casos de nulidad: considerar que sólo son nulos los actos procesales que incurran en algún vicio que la ley haya determinado expresamente (conforme al aforismo francés pas de nullité sans texte); o bien, partir de una regla general, como la establecida por el artículo 6 del Código Civil, según el cual «los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención».
El régimen establecido en la LOPJ prescinde de las categorías tradicionales sobre ineficacia de actos procesales, presentando sus propias peculiaridades. Parte el legislador de las orientaciones constitucionales en torno al principio de máxima conservación de los actos procesales y al derecho a la tutela judicial efectiva, que impide, por razones de proporcionalidad, que los defectos formales sean tratados como valores autónomos con sustantividad propia cuando no son más que instrumentos para conseguir una finalidad legítima(por todas, STC 185/2006 ). Por ello, si esta finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe evitarse una sanción desproporcionada, como sería la nulidad, y procederse a la subsanación del defecto (p. ej., STC 182/2003 ).
Esta exigencia constitucional, de que el órgano judicial favorezca la corrección de los defectos que puedan ser reparados, garantizando en lo posible su subsanación, supone la adopción de un criterio pragmático, cuya finalidad fundamental es la protección del...
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ATS, 22 de Octubre de 2013
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