SAP Las Palmas 409/2012, 17 de Septiembre de 2012
| Ponente | MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE |
| ECLI | ES:APGC:2012:1874 |
| Número de Recurso | 284/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 409/2012 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
D. Víctor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de septiembre de 2012.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 23 de noviembre de 2010
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dona Lorenza
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1a INSTANCIA N. 9 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha de 23 de noviembre de 2010, en autos de Juicio Ordinario 780/2008, seguido el recurso a instancia de Dona Lorenza representada por el Procurador D. Tomás Ramírez Hernández, y dirigida por el Letrado D. Gabriel contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada por el Procurador Don José Javier Marrero Alemán y asistida del Letrado D. Rafael Alzola Ayala.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: "QUE DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don TOMÁS RAMÍREZ HERNÁNDEZ en nombre y representación de dona Lorenza contra la entidad financiera BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. debo ABSOLVER y ABSUELVO a la entidad financiera de los pedimentos que se venían haciendo en su contra.
Condeno al pago de las costas procesales de este procedimiento a dona Lorenza .
Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el libro de sentencias.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoseles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de APELACIÓN ante la Iltma. Audiencia Provincial, a preparar ante este Juzgado en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de su notificación.
Previamente a la PREPARACIÓN, la parte recurrente deberá consignar un depósito de CINCUENTA euros, en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, en caso de no ingresarse no cabrá la admisión a trámite ( D.A. Décimo Quinta de la L.O. 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, tras la reforma operada en el artículo diecinueve de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, (BOE 4 de noviembre del 2009)).
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo yo JUAN LUIS EGEA MARRERO MAGISTRADOJUEZ del Juzgado de Primera Instancia número NUEVE de Las Palmas de Gran Canaria y su partido.' SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se senaló para estudio votación y fallo para el día 11 de septiembre de 2012.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia por considerar en definitiva que incurre en error en la valoración de la prueba.
Aduce la parte recurrente que ejercita una acción de responsabilidad extracontractual en reclamación de los danos materiales y morales que ha sufrido la demandante por el embargo de sus bienes decretado en la ejecución despachada a instancia de la demandada en los autos de juicio ejecutivo 761/1989, en base a un título ejecutivo que luego fue declarado nulo a causa del incumplimiento por dicha demandada de sus obligaciones contractuales, según resolución dictada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 4672/1998 . Se produce a su entender una interdicción patrimonial prolongada durante 18 anos, desde la interposición de la demanda del juicio ejecutivo y hasta noviembre de 2007 en que se declara nula la ejecución y se alzan los embargos en juicio declarativo posterior 1337/2004.
Precisa la parte recurrente que la pretensión se encauza mediante acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, o la contractual del artículo 1101 y siguientes del mismo texto legal, consideradas como intercambiables, alternativas y/o subsidiarias por el Tribunal Supremo, con cita de la STS 16-7-2003 .
En la alegación segunda del escrito de interposición del recurso argumenta extensamente la parte recurrente sobre la concurrencia de los requisitos de la acción de responsabilidad extracontractual: la acción ilícita o hecho danoso que imputa a la demandada y que concreta en el embargo de su patrimonio obtenido con un título ilícito o nulo; la culpa de la demandada constatada por la sentencia del Tribunal Supremo que declara en su fallo que BBVA, S.A. ha incumplido las obligaciones derivadas del contrato de crédito; y finalmente sobre la realidad del dano, la cuantificación de los perjuicios materiales y los danos morales, su prueba y su evaluación.
En la alegación tercera afirma la parte brevemente la concurrencia del nexo causal entre el hecho ilícito y el dano inferido, al venir producido el dano directamente y en relación de causalidad por el embargo trabado sobre los bienes de la demandante (cita la STS 20-5-1998, rec. 151/1997 ).
En la alegación cuarta y respecto de la referencia que hace la sentencia apelada a la sentencia dictada en el juicio ordinario 1244/2006 que desestimó una pretensión similar del esposo de la actora, como apoyo de su fallo, al entender que aquel sufrió interdicción patrimonial sólo dos anos, desde la obtención del embargo en ejecución provisional del juicio ordinario 321/89 en 2003 hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 19-5-2005, que declaró la nulidad de la fianza por incumplimiento del BBVA. Al contrario de dicha tesis, la parte recurrente estima que lo declarado en la citada sentencia del juicio ordinario 1244/2006 contribuye a legitimar la presente acción. Estima la parte que lejos de la imputación de temeridad que hace la sentencia recurrida tal temeridad habría que situarla en el comportamiento de la demandada BBVA que:
1o.- incumplió sus obligaciones contractuales frente a la recurrente y restantes fiadores solidarios;
2o.- utilizó un título viciado de nulidad, a sabiendas, para ejecutar y obtener un embargo masivo de los bienes de la recurrente, por valor muy superior al monto de la reclamación;
3o.- Cometió fraude procesal dividiendo la continencia del litigio, reconocido mediante la estimación de excepción de litispendencia por la Sec. 5a de la AP de Las Palmas en sentencia de 5-11-2008 ;
4o.- Alargó 'ad infinitum' los procedimientos con patente abuso de la jurisdicción, prolongando el sufrimiento de la apelante durante casi dos décadas.
Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia recurrida dictándose otra en su lugar acorde con los pedimentos del suplico de la demanda inicial de este pleito y con imposición de las costas a la demandada, en ambas instancias. SEGUNDO.- El Tribunal, después de examinar íntegramente la prueba practicada en las actuaciones, y aunque con una visión parcialmente distinta de la del Juez a quo, considera que el recurso debe desestimarse, pues no existe prueba en autos que acredite ni la concreta realidad del dano ni su cuantificación, correspondiendo dichas pruebas a la parte actora.
Es cierto que el Tribunal Supremo, Sala 1a, en su Sentencia de 20-5-1998, no 470/1998, rec. 151/1997, que cita la parte apelante y respecto de la entidad bancaria demandada, afirma que habiendo promovido juicio ejecutivo contra varios demandados, dilatándose el proceso varios anos y acabando en sentencia que declaró la nulidad del juicio, el embargo trabado produjo danos a los recurrentes, por lo que, partiendo del principio de que el embargo se solicita y obtiene de cuenta y riesgo del embargante, se ha de condenar a aquélla a indemnizar a éstos por los perjuicios sufridos.
Ahora bien, en aquel proceso la única cuestión examinada por el Tribunal Supremo en como objeto del recurso de casación fue la concurrencia o no de culpa en la actuación de la ejecutante en aquel proceso, sin que ninguna de las partes cuestionara la realidad de la existencia del dano, ni su cuantificación, extremos que fueron declarados probados por el Juez de Instancia y en los que no entró a resolver la Audiencia Provincial en el recurso de apelación, ni tampoco el Tribunal Supremo, al quedar este sustrato fáctico incólume en el recurso.
Dice el alto Tribunal en la sentencia que se viene citando que 'Los elementos que configuran esta responsabilidad extracontractual u obligación nacida de acto ilícito, tal como los enumera y aplica la jurisprudencia y los explica la doctrina, son los siguientes, en relación siempre con el caso planteado en el presente proceso, ahora en trámite de recurso de casación: primero, la acción (u omisión); segundo, el dano; tercero, el nexo causal entre la acción y el dano; cuarto, la culpabilidad o negligencia del autor, persona física o jurídica, que ha ejecutado aquella acción.
La acción ha consistido en el embargo trabado a instancia de "Banca C., S.A." en juicio ejecutivo, fundando en unos avales, en que recayó sentencia de la Audiencia (revocando la del Juzgado) que declaró la nulidad del juicio.
El dano consistió en el conjunto de perjuicios materiales y morales que se detallan en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, en cuyo tema no ha entrado la Audiencia.
El dano fue producido directamente y en relación de causalidad por el embargo trabado y mantenido durante cuatro anos en los bienes de los demandantes, recurrentes en casación.
La culpabilidad ha sido analizada detalladamente en la sentencia recurrida, que no la ha aceptado. El recurso de casación, en este...
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