SAN, 5 de Noviembre de 2012
| Ponente | LUCIA ACIN AGUADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2012:4594 |
| Número de Recurso | 636/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a cinco de noviembre de dos mil doce.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 636/2009 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido BP OIL ESTACIONES SAU representada por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vazquez Guillen contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 30 de julio de 2009 (expediente 652/07 número 2804/07 de la Dirección de Investigación. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado. Han intervenido como codemandados la CONFEDERACION ESPAÑOLA DE EMPRESARIOS DE ESTACIONES DE SERVICIO representada por el Procurador D. David García Riquelme, y ARBIT SL y otros representados por el Procurador D. Alejandro Escudero Delgado. La cuantía del recurso es de 1.100.000 euros.
El 30 de julio de 2009 el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia dictó resolución en el expediente 652/07 cuya parte dispositiva establece lo siguiente:
"PRIMERO.- Declarar que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A. han infringido el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 16 de julio de Defensa de la Competencia y el artículo 81.1 del Tratado CE, al haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio.
Declarar que todos los contratos que incluyen cláusulas en virtud de las cuales el principal le traslada a la otra parte firmante del acuerdo riesgos comerciales o financieros no insignificantes serán tratados, a efectos de la aplicación del Derecho de la Competencia, como contratos de reventa.
Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA Y BP en la que se establezca que el precio de adquisición del combustible se referencia al precio máximo o recomendado, ya sea el de la propia estación de servicio o de los competidores del entorno, es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE, así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas.
Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA Y BP en la que se establezca que las comisiones/márgenes a percibir se calcularán a niveles similares a los de la zona donde se ubica la estación de servicio objeto del contrato es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE, así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas.
Intimar a REPSOL, CEPSA y BP a que, a partir de la notificación de la presente resolución, tomen las medidas necesarias para la cesación de todas aquellas prácticas que contribuyan a la fijación indirecta del precio de los combustibles a la venta en Estaciones de Servicio de las redes abanderadas por REPSOL, CEPSA y BP en las que los gestores sean empresarios independientes a los efectos de la aplicación de las normas de competencia y, en particular: i. Con el fin de que los precios aplicados a los clientes figuren correctamente en los tickets justificativos de compra emitidos por los terminales de pago propio, tanto para el cliente como para el gestor de la EESS, no podrán operar en dichos terminales sistemas que dificulten la introducción manual del precio de venta final en cada operación de venta. El precio máximo/recomendado no podrá estar incorporado en dichas terminales.
ii. No podrán operar en su red sistemas en los terminales de punto de venta que impidan o dificulten conocer y obtener justificantes de los descuentos practicados, bien para su uso como justificante de un gasto promocional o para justificar una rectificación de factura.
iii. No podrán emplear en su red sistemas de facturación que obstaculicen las rectificaciones de facturas que sean precisas para reflejar los descuentos practicados por el gestor de la estación de servicio.
iv. No podrán ocultar el conocimiento por parte del gestor de la estación de servicio del descuento total que se aplica al cliente de cada tarjeta de fidelización cuando dicho descuento es compartido, así como de la cuantía que le corresponda.
Imponer a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A una multa de CINCO MILLONES DE EUROS (5.000.000#) por la infracción sancionada.
Imponer a CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. una multa de UN MILLON OCHOCIENTOS MIL EUROS (1.800.000#) por la infracción sancionada.
Imponer a BP OIL ESPAÑA S.A. una multa de UN MILLON CIEN MIL EUROS (1.100.000#) por la infracción sancionada.
Intimar REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A para que en el futuro se abstengan de realizar las prácticas sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente.
Ordenar a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A la publicación, a su costa y en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta Resolución, de la parte dispositiva de esta Resolución en las páginas de economía de dos de los diarios de información general de mayor difusión en todo el territorio nacional. En caso de incumplimiento se le impondrá una multa coercitiva de 600 # por cada día de retraso.
Los sancionados, justificará ante la Dirección de Investigación el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impuestas en los anteriores apartados.
Instar a la Dirección de Investigación para que vigile y cuide del cumplimiento de esta Resolución."
La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo el 19 de octubre de 2009 contra el acto indicado en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 19 de mayo de 2011 la parte solicitó "dicte sentencia estimando el presente recurso, declarando la nulidad o, en su caso, anulabilidad de la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009, al amparo de los artículos 62 e ) y 63 respectivamente de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común " .
Se emplazó al Abogado del Estado que contestó a la demanda mediante escrito de 3 de junio de 2011. Se personaron como codemandados CONFEDERACION ESPAÑOLA DE EMPRESARIOS DE ESTACIONES DE SERVICIO (CEEES) representada por el Procurador D. David García Riquelme, y ARBIT SL y otros representados por el Procurador D. Alejandro Escudero Delgado presentando ambos escritos de contestación a la demanda el 22 de julio de 2011 en el que solicitaban que se desestimara el recurso.
Solicitado el recibimiento a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se presentaron conclusiones por las partes. Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo el 22 de febrero de 2012, lo que se efectuó para el 30 de octubre de 2012
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección.
El acto impugnado es la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 30 de julio de 2009 (expediente 652/07 número 2804/07 de la Dirección de Investigación).
La CNC sanciona a BP junto a otros operadores REPSOL y CEPSA (en adelante OP) por la realización de una conducta consistente en la fijación indirecta de precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de las estaciones de servicio.
Dicha fijación indirecta de precios es el resultado según la CNC de una serie de factores que dependen total o parcialmente de los OP, y que tienen como efecto un claro desincentivo al titular de la EESS para que fije sus precios por debajo de los precios máximos/recomendados que le marca su proveedor. Estos factores bajo control directo del OP son: (i) el establecimiento de los precios de venta al público máximos/ recomendados en función de los precios de venta al publico de los competidores del entorno; (ii) el compromiso de que las comisiones/márgenes que se le aplicarán serán del mismo nivel que las de sus competidores; (iii) el sistema de comunicación de precios máximo/recomendados, que de forma automática se instala en los Terminales de Pago de Tarjetas Propias y (iv) el hecho de que el descuento compartido en las tarjetas de fidelización sea desconocido por la EESS. Existen además otros factores que si bien no puede concluirse que dependan, como los citados anteriormente, totalmente del operador, sí que aprecia el Consejo una posición activa por parte del OP a la hora de incentivar su aplicación. Entre estos últimos factores están (i) el uso de los sistemas de comunicación entre OP y EESS y los sistemas mecánicos de emisión de tickets, por los que los precios máximos/recomendados son los que se instalan por defecto en los TPV y surtidores, debiendo hacer cambios manuales cada vez que el Titular de la EESS quiere aplicar un precio distinto al que le...
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STS, 2 de Junio de 2015
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