SAP Pontevedra 776/2012, 24 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 776/2012 |
| Fecha | 24 Octubre 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00776/2012
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36038 37 1 2010 0601002
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004342 /2010 -CH
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO
Procedimiento de origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000904 /2009
Apelante: Constantino, Beatriz
Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ
Abogado: EVA SUSANA NUÑEZ COSTAS, NANCY SOAGE GOLDAR
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 776/12
En Vigo, a veinticuatro de octubre de dos mil doce.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio de DIVORCIO número 904/09, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 4342/10, en los que es parte apelante -demandante:
D. Constantino, representado por el Procurador D. GISELA ÁLVAREZ VÁZQUEZ y asistido del letrado D. EVA NÚÑEZ COSTAS; y, apelada -demandado: D. Beatriz representado por el procurador D. VICTORIA SOÑORA ÁLVAREZ y asistido del letrado D. NANCY SOAGE GOLDAR; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 16 de julio de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Álvarez Vázquez en nombre y representación de D. Constantino frente a D. Beatriz, debo decretar y decreto la disolución, por causa de DIVORCIO, del matrimonio formado por ambos litigantes, contraído en Ciudad Bolivar (Venezuela) el día 11 de julio de 2003, con todos sus efectos legales.
Así mismo, como medidas definitivas, se acuerdan las siguientes:
Se atribuye a la esposa la guarda y custodia del hijo común, siendo compartida la titularidad de la patria potestad.
El padre podrá comunicarse libremente con su hijo vía postal, telefónica o por Internet, siempre que lo haga sin perturbar los horarios de estudio y sueño del menor y se establece a favor del padre, el siguiente régimen de visitas: podrá disfrutar de su hijo durante todos los períodos vacacionales (de verano, Navidad y Semana Santa) de que disponga el menor, desde el inicio de cada uno de los períodos vacacionales hasta el día anterior a la reanudación de las clases, salvo la primera o la última semana de las vacaciones de verano, que el niño la disfrutará con la madre, debiendo comunicar ésta al padre la semana elegida, con una antelación mínima de un mes al inicio de las vacaciones. Ambos progenitores asumirán por mitad, los gastos de transporte del menor para la efectividad de las visitas.
El esposo habrá de abonar en concepto de alimentos para el hijo la suma de 170 euros mensuales, que habrá de ingresar en mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa. Dicha cantidad será anualmente actualizable, con efectos a principios de cada mes de agosto, con arreglo a las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios del menor serán sufragados por ambos cónyuges al 50%.
El uso del domicilio familiar se atribuye al esposo.
No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas."
Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. GISELA ÁLVAREZ VÁZQUEZ en nombre y representación de D. Constantino, y el Procurador D. VICTORIA SOÑORA ÁLVAREZ en nombre y representación de D. Beatriz, se prepararon y formalizaron sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la respectiva parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, en el que por la representación de Don Constantino se presentaron diversos escritos de hechos nuevos respectos a los cuales se dictaron las resoluciones que constan en el mismo.
Habiendo renunciado la Letrada de doña Beatriz, se le requirió por término de diez días a fin de que designase nuevo letrado con apercibimiento de que se tendría por desierto su recurso. Transcurrido el referido plazo sin que se hubiese nombrado nuevo abogado por auto de fecha 30 de julio se acordó tener por desistida a doña Beatriz por desistida del recurso.
Se ha señalado para la deliberación del presente recurso el día 18 de octubre.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Está en cuestión en el presente recurso la custodia del hijo menor del matrimonio de los litigantes, Alexandre, de 3 años y seis meses de edad al tiempo de formularse la demanda (nació en Vigo el 23 de diciembre de 2005). El matrimonio ahora litigante (casados el 11 de julio de 2003) había fijado su residencia en Vigo en el año 2005. El menor estaba escolarizado en el Colegio Martín Codax de esta ciudad (primer curso del 2º ciclo de Educación Infantil). La demandada, doña Beatriz, el 24 de junio de 2009 viajó con el menor a Venezuela, su país de origen, con objeto inicialmente de pasar unos días (regresarían a Vigo el 23 de julio siguiente), pero decidió no hacerlo. Desde Venezuela comunicó a su marido su deseo de poner fin a la relación matrimonial y de no regresar a España, ni ella, ni el niño. Desde entonces residen en Ciudad Bolívar. Según declara el marido en el acto del juicio, no pudo aceptar el divorcio de mutuo acuerdo dadas las condiciones que ella trataba de imponer en relación, precisamente, con la situación y permanencia del menor en Venezuela hasta una determinada edad. El padre demandante, don Constantino, el 24 de julio presentó denuncia en la Comisaría de Policía. Se siguieron en el Juzgado de Instrucción número 3 de esta ciudad Diligencias Previas número 5164/09 por sustracción de menores, que fueron sobreseídas por auto de 27-7-2009, luego confirmado por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial. También presentó solicitud de reclamación del menor por retención ante la Autoridad Central Española (27-7-2009), cuyo estado de tramitación se desconoce. Se inicia el presente procedimiento por demanda presentada el 28-7-2009 en el que recayó auto de medidas provisionales (de 18-12-209) que atribuyó la custodia a la madre, medida que se ratificó en la sentencia que es ahora objeto de recurso; en ella se dice que por más que el lugar de residencia del menor estuviera establecido en España desde su nacimiento, y aunque cuenta con familia directa tanto en España como en Venezuela, tomando en consideración la escasa edad del hijo, que cumpliría cinco años en diciembre de 2010 (año en que se dicta la sentencia), que, por otra parte, era la madre la que en mayor medida se venía ocupando de él, y que desde junio de 2009 estaba establecido en Venezuela sin que conste que esté mal atendido, se decide por atribuir la custodia a la madre. Contra este pronunciamiento se alza el padre demandante que solicita le sea atribuida a él la custodia del menor Alexandre.
Es sabido que en toda decisión que se tome sobre los menores, y entre ellas la de su custodia, debe estar presidida por el superior criterio del que sea su interés y beneficio.
El interés del menor constituye una cláusula protectora del más débil, que lleva a tomar en consideración una serie de factores y su relación con el beneficio del menor: el favorecimiento del desarrollo de facultades intelectuales, emocionales y afectivas de los menores, y, en consecuencia, la elección del ambiente más propicio para tales fines, capacidad de empleo, miembros familiares con los que haya de convivir, vínculos afectivos, etc. El interés del menor sirve como criterio de interpretación de las normas y guía en la decisión de los tribunales; y al mismo tiempo supone una mayor intervención judicial en la solución de los problemas familiares.
Es, desde luego, un principio clave y fundamental en el ámbito del derecho de familia y de la resolución de conflictos en este orden. Destaca su relevancia la jurisprudencia del TC; entre otras, puede citarse la STC 124/2002, de 24 de mayo, en cuanto "principio que con carácter general proclama la mencionada Convención [la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990], al disponer que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (art.
3.1). Y que nuestra legislación en materia de menores define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales (Exposición de Motivos, arts. 2, 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil; arts. 172.4, 173.3 y 4, y 173 bis CC ; arts. 1826 y 1827 LEC )."
En el orden...
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