STSJ Asturias 1374/2010, 30 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1374/2010 |
| Fecha | 30 Noviembre 2010 |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.1
OVIEDO
SENTENCIA: 01374/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: 1316/02
RECURRENTE: D. Augusto y Dª. Apolonia
PROCURADORA: Dª. MARGARITA ROZA MIER
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SOCIALES
REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL PRINCIPADO
CODEMANDADO: FEDERACION EMPRESARIAL DE FARMACEUTICOS ESPAÑOLES (FEFE)
PROCURADOR: Dª. PILAR MONTERO ORDOÑEZ
CODEMANDADO: PLATAFORMA PARA LA LIBRE APERTURA DE FARMACIAS (PLAFARMA)
PROCURADORA: Dª. MARGARITA ROZA MIER
CODEMANDADO: CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS DE ESPAÑA
PROCURADOR: LUIS ALVAREZ FERNANDEZ
CODEMANDADO: COLEGIO DE FARMACEUTICOS DE VALENCIA
PROCURADOR: PATRICIA GOTA BREY
CODEMANDADO: PLATAFORMA EN DEFENSA DEL MODELO MEDITERRANEO DE FARMACIA
PROCURADORA: Dª. PATRICIA GOTA BREY
CODEMANDADO: ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCION
PROCURADORES: D. RAFAEL COBIAN GIL-DELGADO
SENTENCIA nº 1374/10
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Jesús María Chamorro González
Magistrados:
Dña. María José Margareto García D. Francisco Salto Villén
D. José Ignacio Pérez Villamil
En Oviedo, a treinta de noviembre de dos mil diez.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1316/02, interpuesto por D. Augusto y Dª. Apolonia, representados por la Procuradora Dª. Margarita Roza Mier, actuando bajo la dirección Letrada de D. Diego Cueva Díaz, contra la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, representado por el Sr. Letrado del Principado, siendo codemandados la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles, representada por la Procuradora Dª. Pilar Montero Ordoñez; la Plataforma para la libre apertura de Farmacias (PLAFARMA), representada por la Procuradora Dª. Margarita Roza Mier; el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representada por el Procurador D. Luis Alvarez Fernández; el Colegio de Farmacéuticos de Valencia, representada por la Procuradora Dª. Patricia Gota Brey; la Plataforma en defensa del modelo Mediterráneo de Farmacia, representada por la Procuradora Dª. Patricia Gota Brey y la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), representada por el Procurador D. Rafael Cobián Gil-Delgado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Salto Villén.
Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.
Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por Auto de 25 de julio de 2005, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
Una vez formuladas conclusiones por la partes personadas, por Auto de fecha 30 de noviembre de 2006 se plantea incidente prejudicial, personándose con posterioridad a dicho planteamiento la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles, representada por la Procuradora Dª. Pilar Montero Ordoñez; la Plataforma para la libre apertura de Farmacias (PLAFARMA), representada por la Procuradora Dª. Margarita Roza Mier; el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representada por el Procurador D. Luis Alvarez Fernández; el Colegio de Farmacéuticos de Valencia, representada por la Procuradora Dª. Patricia Gota Brey; la Plataforma en defensa del modelo Mediterráneo de Farmacia, representada por la Procuradora Dª. Patricia Gota Brey y la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), representada por el Procurador D. Rafael Cobián Gil-Delgado.
Se señaló para la votación y fallo del presente el día veintiséis de noviembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.
Que por la Procuradora de los Tribunales Sra. Roza Mier, en nombre y representación de
D. Augusto y Dª. Apolonia, se interpuso recurso contencioso administrativo tramitado por el procedimiento ordinario, contra la Resolución del Consejero de Salud y Servicios Sanitarios del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 14 de junio de 2002, por la que se convocó concurso para la autorización de Oficinas de Farmacia, así como contra el Decreto 72/2001, de fecha 19 de julio, por el que se regulaba las Oficinas de Farmacia y Botiquines del Principado de Asturias, del que dio traslado a la Administración demandada. En este procedimiento han comparecido en concepto de parte codemandada la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles, representada por la Procuradora Dª. Pilar Montero Ordoñez; la Plataforma para la libre apertura de Farmacias (PLAFARMA), representada por la Procuradora Dª. Margarita Roza Mier; el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representada por el Procurador D. Luis Alvarez Fernández; el Colegio de Farmacéuticos de Valencia, representada por la Procuradora Dª. Patricia Gota Brey; la Plataforma en defensa del modelo Mediterráneo de Farmacia, representada por la Procuradora Dª. Patricia Gota Brey y la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), representada por el Procurador D. Rafael Cobián Gil-Delgado.
Se ha de tener en cuenta que las alegaciones de los que han comparecido como codemandados, esta Sala solo ha de tener en cuenta las que tengan por objeto sostener la conformidad a Derecho de los actos impugnados, ya que esta posición procesal no le permite alegar en contra de la validez de los mismos.
Que como principales argumentos impugnatorios, sostenía la parte recurrente que la resolución impugnada no era conforme a Derecho por cuanto que consideraba que distintos preceptos del Decreto 72/2001, de 19 de julio, por el que se regulaba las oficinas de Farmacia y Botiquines del Principado de Asturias infringían normas de rango jerárquico superior, y porque no se contempla que pueda iniciarse a instancia de parte la instalación de una farmacia; por la exigencia de méritos y capacidad, como si de funcionarios se tratase; porque el sistema de concurso ha sido derogado por la Ley 16/1997, y por una serie de vicios en la normativa que rige el concurso, al imponer una tasa la característica desproporcionada de la misma; por establecer valoración adicional a titulares de establecimientos que hayan efectuado cesión onerosa o gratuita; por falta de igualdad en baremos de méritos profesionales al primar a los de localidades con número de habitantes inferior a 2.800; y por falta de equidad al menospreciar el trabajo desarrollado por farmacéuticos en farmacias veterinarias.
A tales alegaciones la parte codemandada ha opuesto las que ha estimado en Derecho y que aquí por economía procesal se dan por reproducidas.
Por esta Sala y Sección, con fecha 11 de los corrientes se ha dictado sentencia recaída en el PO 771/2002, entre las mismas partes procesales, enjuiciando la conformidad a Derecho del Decreto 72/2001, en la cual se abordan todas las cuestiones que se han planteado en el presente proceso, de cuya resolución judicial se hace en parte la transcripción que sigue:
"En primer lugar se cuestionaba la disconformidad a Derecho de los artículos 2 y 4 del Decreto en la medida que establecían determinados módulos poblacionales para obtener la autorización de apertura de una oficina de farmacia. En los mismos preceptos se fijaban distancias mínimas entre las distintas oficinas de farmacias lo que también consideraba contrario a derecho. En concreto se invocaba la infracción de los artículos 35 y 36 de la Constitución que reconocen el derecho y el deber de trabajar, la libre elección de profesión y la libertad de empresa, así como la conculcación del artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en la medida que dicho precepto establece, tras la aprobación del Tratado de Lisboa, la prohibición de las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Este precepto del TFUE añade que dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro.
Se impugnaban asimismo los artículos 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 en cuanto instauraban un sistema de concurso Público para el otorgamiento de autorizaciones para la apertura de...
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