SAN, 25 de Octubre de 2012
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2012:4403 |
| Número de Recurso | 698/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil doce.
Visto el recurso contencioso administrativo núm. 698/2011 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido ASFALTOS LOS SANTOS S.A. representada por el Procurador Sr. Marina Grimau frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 19 de octubre de 2011, relativa a expediente sancionador por incumplimiento de la Ley de Defensa de la Competencia, con una cuantía de 100.000 euros. Siendo Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 20 de diciembre de 2011. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 27 de abril de 2012 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho del acto administrativo enjuiciado. Subsidiariamente, se anule exclusivamente en la parte relativa a la determinación de la responsabilidad por la comisión de una infracción del art. 1 LDC e imposición de multa a Asfaltos Los Santos .
El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.
Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 23 de octubre de 2.012 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 19 de octubre de 2011 en el expediente sancionador S/0226/10, LICITACIONES DE CARRETERAS, incoado por la Dirección de Investigación de la CNC por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ).
Los antecedentes de hecho de la resolución impugnada, tal y como recogidos por la misma y en lo que a la recurrente afecta, son los siguientes: 1.8. ASFALTOS LOS SANTOS, S.A. (LOS SANTOS). Empresa pacense especializada en la extracción de gravas, arenas, arcilla y caolín. En el año 2008 facturó 16,6 millones de euros. La empresa matriz con el 100% del capital social es otra empresa imputada en este expediente GÉVORA CONSTRUCCIONES S.A
1.33. GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A. (GEVORA). Empresa extremeña, especializada en construcción de obra civil, explotación de canteras y fabricación de mezclas bituminosas en caliente. La empresa matriz es C.G. Bodión S.A. (99,8% del capital social), especializada en el comercio al por mayor de toda clase de alquitranes, betunes, breas y productos asfálticos en general, hidrocarburos básicos cíclicos y productos químicos de base, piedras, pizarras, mármoles, piedras calizas, etc. Posee participaciones en ASFALTOS LOS SANTOS S.A. (100% del capital), empresa también imputada en este expediente.
134) Como se refleja en el folio 1.111, las empresas participantes en esta reunión fueron: GEVORA licitaciones mencionadas en el punto anterior, se recogen seis licitaciones adicionales de obras ejecutadas en las siguientes provincias (y vías):
o Huelva.
o Asturias (A-64).
o Asturias.
o Redondela (N-552).
o León (N-630).
o Cáceres (N-630).
Las empresas vencedoras de estas seis últimas licitaciones aparecerían en el archivo al lado de cada licitación (folio 1.984, celdas B16 a B32):
-
GEVORA
-
PAS
-
ECOASFALT
-
ASFALTOS LEÓN
5 . OCA provincia de Huelva, adjudicataria GEVORA
9) 32-H-3800 (HUELVA) "A-49. Rehabilitación del firme. L.P. Sevilla-Niebla/Bonares"
Según la información facilitada por el Ministerio de Fomento como contestación al requerimiento de información formulado por la Dirección de Investigación de fecha de 21 de mayo de 2010 (folio 2.068), la licitación fue convocada el 11 de abril de 2008, siendo el objeto de la misma la rehabilitación del firme de las A-49. El presupuesto máximo de la licitación se fijaba en 10.262.165,02 euros, siendo invitadas 7 empresas a presentar 7 ofertas económicas. La ejecución de la obra fue adjudicada a GEVORA con fecha de 5 de diciembre de 2008 con una oferta de 10.108.232,54 euros, equivalente a una baja del 1,5%.
Las 7 empresas licitantes y sus correspondientes ofertas fueron: ASFALTOS LOS SANTOS, S.A. 10.116.442,28 euros y baja 1,42%; CARIJA, S.A. 10.149.281,2 euros y baja 1,1%; EXTRACO CONSTRUCCIONS E PROXECTOS, S.A. 10.209.827,98 euros y baja 0,51%; GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A. 10.108.232,54 euros y baja 1,5%; OBRASCÓN-HUARTE-LAIN, S.A.
10.157.490,94 euros y baja 1,02%; PROBISA TECNOLOGIA Y CONSTRUCCION, S.L. (anteriormente denominada PROBISA TECNOLOGIA Y CONSTRUCCION, S.A.) 10.120.547,14 euros y baja de 1,38%; y TRABAJOS BITUMINOSOS, S.L. (anteriormente denominada TRABAJOS BITUMINOSOS, S.A.)
10.133.887,96 euros y baja de 1,25%.
La responsabilidad de la ahora actora es razonada en la resolución impugnada como sigue:
"ASFALTOS LOS SANTOS, S.A. ha participado en una licitación, la 32-H-3800 HUELVA. Esta licitación consta en la hoja de cálculo "Ingresos y pagos 1.xls" obtenida en el registro del domicilio social de la mercantil MISTURAS (folio 1.984). Dicha hoja no hace referencia a LOS SANTOS ni a pagos por ella recibidos o efectuados. No se ha acreditado su participación en reuniones con competidores ni figura su nombre en ninguno de los documentos que se describen en los Hechos Probados y sobre los que se fundamenta la prueba. Sin embargo, LOS SANTOS es filial de GÉVORA CONSTRUCCIONES, que resultó vencedora de esta licitación. GEVORA si aparece en la hoja de cálculo Excel y en los apuntes de la contabilidad de MISTURAS. Existe prueba también de pagarés de GÉVORA a EXTRACO (2233).
La propia GÉVORA viene a reconocer implícitamente en sus alegaciones el acuerdo alcanzado acerca de la licitación 32-H-3800 (Huelva).
Así las cosas, en la medida en LOS SANTOS participó en esta licitación y es GÉVORA quien controla la estrategia competitiva de esta empresa, debe concluirse que su oferta fue realizada teniendo en cuenta la manipulación de la baja. Máxime cuando su baja de 1,42% ciertamente resulta consistente con las restantes bajas ofrecidas y con la propia baja ganadora de GÉVORA, que se situó en el 1,5%.
A la vista de todo ello, puede concluirse que ASFALTOS LOS SANTOS, S.A. es responsable de la infracción por su participación en el acuerdo ilícito relativo a la...
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