SAN, 23 de Octubre de 2012
| Ponente | LUCIA ACIN AGUADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2012:4314 |
| Número de Recurso | 276/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a veintitres de octubre de dos mil doce.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 276/2010 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido Carlos Alberto representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado contra la resolución del Comité Ejecutivo de 25 de marzo de 2010 por el Consejo de la Comisión Nacional por la que se acuerda archivar la denuncia presentado por el recurrente el 4 de noviembre de 2008. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. Ha intervenido como codemandado BANCO BANIF SA, representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo. La cuantía del recurso es indeterminada
UNICO: El 29 de abril de 2010 la representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acto indicado en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 30 de diciembre de 2010 la parte solicitó "dicte sentencia por la que declare la nulidad del acuerdo de archivo de denuncia objeto de este recurso adoptado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en la sesión de su Comité ejecutivo de 25 de marzo de 2010, condenando a dicha Comisión Nacional del Mercado de Valores a incoar, tramitar y resolver el oportuno expediente sancionador mediante resolución expresa fundada en derecho, condenando a la referida Comisión al pago de las costas".
Se emplazó al Abogado del Estado que contestó a la demanda mediante escrito de 11 de marzo de 2011. Se personó como codemandado el Banco Banif SA representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo que se opuso a la demanda mediante escrito de 31 de mayo de 2011. Se solicitó el recibimiento a prueba y practicadas las declaradas pertinentes y presentadas quedaron el 31 de mayo de 2012 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó para el 16 de octubre de 2012.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección.
El acto recurrido es el acuerdo de archivo de denuncia adoptado por Comité ejecutivo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en la sesión de 25 de marzo de 2010. El razonamiento contenido en dicho acuerdo es el siguiente:
"El Director General del Servicio Jurídico da cuenta del contenido de las actuaciones llevadas a cabo en relación con la denuncia de referencia, señalando que a pesar de lo infrecuente o incluso excepcional del tipo de comisiones de mantenimiento a que se refiere la denuncia, cuando de acciones se trata, la normativa vigente a la fecha de los hechos denunciados, mucho menos precisa en materia de definición de conflictos de interés, así como el hecho de que la comisión en cuestión figurase en un folleto del emisor austriaco verificado por el supervisor de dicho estado miembro, determina que la interpretación hecha de la normativa aplicable y de la situación fáctica por la entidad Banif, de no considerar la situación como de conflicto de interés y de no revelar la comisión aludida pueda considerarse razonable excluyendo la culpabilidad necesaria para movernos en el ámbito sancionador, todo ello sin perjuicio de que hubiera sido deseable su puesta de manifiesto por razones de transparencia".
Al objeto de fundamentar el recurso la parte actora alega que la Administración no puede acordar el archivo de una denuncia cuando existen indicios de comisión de posibles infracciones y que existen en este caso indicios más que suficientes para concluir que Banif pudo cometer diversas infracciones por situarse en una posición de conflicto de interés flagrante con respecto a sus clientes y/o por ocultar tal situación a los mismos mientras les prestaba servicios de inversión y que entiende derivan del hecho de que todos sus ingresos por sus actuaciones en relación con las inversiones en acciones de compañías del grupo MEINL estaban condicionados al mantenimiento de dichas acciones en las carteras de sus clientes durante al menos un año. Considera que también pudo haber cometido Banif infracciones de sus obligaciones de información por no haber transmitido toda la información relevante que obraba en su poder o por no haber realizado un seguimiento exhaustivo y profesional de la inversión que le hubiera permitido conocer las irregularidades cometidas, extremos sobre los que no se pronuncia la CNMV y que constituirían infracción del artículo 79.1
e) de la LMV en la redacción anterior a la Ley 47/2007 y del artículo 5.1, 5.3, 5.4 del Código General de Conducta aprobado por Real Decreto 629/93.
El Abogado del Estado y el codemando alegan la inadmisión del recurso por falta de legitimación activa del demandante y que la CNMV archivó correctamente la denuncia al amparo del artículo 11 del Real Decreto 1398/1993 al estimar tras un informe razonado que los hechos invocados por el denunciante no eran susceptibles de constituir ninguna infracción administrativa,
Para la resolución de este pleito son relevantes los siguientes hechos:
1) El 4 de noviembre de 2008 tuvo entrada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores denuncia presentada por en la que ponía en conocimiento de dicho organismo presuntas irregularidades cometidas por el Banco Banif SA en relación con la prestación de servicios de inversión. El contenido de la denuncia era el siguiente:
En julio de 2006 Banif presentó y recomendó al denunciante la compra de acciones de la sociedad Meinl European Land (en adelante MEL) cotizada en la Bolsa de Viena, basándose en un contacto constante y directo de Banif con el equipo directivo un seguimiento por parte de Banif de la evolución del negocio y una información transmitida periódicamente a sus clientes.
En todo este proceso de recomendación y promoción de la inversión en acciones MEL, Banif no informa a sus clientes de las comisiones que va a recibir del Grupo MEL por la comercialización y mantenimiento de la inversión.
El 29 de septiembre de 2006 el denunciante compra acciones MEL por importe total de 50.024,46 euros (incluidas comisiones) y el 10 de noviembre de 2006 realiza una compra adicional total de 4.282,80 euros. La evolución del precio de las acciones en el período inicial es positiva obteniendo en el plazo de 6 meses una rentabilidad aproximada del 20%.
En paralelo Banif presentó y recomendó una nueva inversión, en el Grupo Meinl en Meinl Airports Internacional (en adelante MAI) otra empresa del grupo MEINL. El 26 de abril de 2007 el denunciante compra acciones de esta compañía por importe total de 50.023 euros (incluidas comisiones). Nuevamente Banif no informó de sus ingresos por colocar acciones MAI ni de las comisiones por mantenimiento de la inversión.
El 17 de julio de 2007 el denunciante consulta a Banif si no sería conveniente vender, a lo que éste responde que todavía conviene esperar un tiempo de cara a una subida adicional. El 27 de julio de 2007 comienza una fuerte caída en el precio de la cotización de MEL (en dos días cae un 20%). En agosto de 2007 continúa la bajada de precios de la acción otro 20%. En palabras del denunciante "al final cuando las acciones de MEL y MAI ya se han desplomado de todo, se conoce indirectamente aunque Banif no lo afirma expresamente, lo que de verdad ha ocurrido: los gestores de MEL utilizaron fondos provenientes de las ampliaciones de capital, en vez de para financiar proyectos como era su finalidad, para sostener y elevar artificialmente el precio de la acción de MEL comprando autocartera y ello al menos desde abril de 2007". El denunciante acusa a Banif de no enterarse del mal uso de los fondos pro parte de MEL o, en el caso de haberse enterado, no haber informado a sus clientes, ocultando dolosamente información esencial.
El denunciante añade que con posterioridad ha sabido que Banif percibía parte de su remuneración por el Grupo MEINL en función del mantenimiento en el tiempo de las acciones de MEL y MAI, en las carteras de sus clientes. Así según declara el denunciante, en el juicio desarrollado a instancias de un perjudicado en Barcelona el 2 de octubre de 2008, Juzgado de Primera Instancia nº 53 autos 11/2008 Banif ha reconocido que percibía del Grupo MEINL una comisión del 0,75% por mantenimiento de la inversión y que no informó de ello a sus clientes. Esta situación supone en opinión del denunciante, un conflicto de intereses para Banif que ha puesto delante sus propios intereses en perjuicio directo de los intereses de sus clientes incumpliendo su obligación de dar un asesoramiento objetivo e imparcial y de proporcionarles una información completa y veraz. No ha adoptado medidas para detectar posibles conflictos de interés que impida que se perjudiquen los intereses de los clientes. No existiendo esta política ni estas medidas deberían revelar previamente la naturaleza y origen del conflicto al cliente antes de actuar por cuenta del mismo.
2) El 16 de enero de 2009 el Departamento de Supervisión requirió a Banco Banif SA para que en el plazo de 10 días aportase los comentarios oportunos, presentando Banif escrito. escrito el 3 de marzo de 2009 ampliado el 6 de abril de 2009
3) El 21 de julio de 2009 el Director General de Entidades y...
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