STS 778/2012, 22 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 778/2012 |
| Fecha | 22 Octubre 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que condenó la acusado Alejo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo parte recurrida el acusado Alejo representado por el Procurador Sr. García de la Calle.
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat incoó diligencias previas con el nº 720 d 2011, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que con fecha 28 de octubre de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Primero.- Alrededor de las 17:55 horas del día 1 de mayo de 2011, el acusado Alejo , mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, que ha permanecido en prisión provisional, comunicada y sin fianza a resultas de la presente causa desde el día 2 de mayo hasta el 13 de octubre de 2011, resultó detenido en la habitación NUM000 del hotel Hesperia Tower sito en la calle 144 de la Gran Vía de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona) a la que había acudido para encontrarse con Cesar , y en la que se encontraba una maleta que, en origen y cuando resultó intervenida en el aeropuerto de Barcelona sito en la localidad de El Prat de Llobregat, contenía heroína con un peso neto de 22,400 gramos y una pureza del 03,8%. Dicha maleta fue objeto de apertura y autorización de entrega controlada mediante auto de 28-04-11 del Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat , siendo la droga sustituida por sustancia inocua (arena). Segundo.- En el momento de la detención al acusado le fue ocupada la cantidad de 1.425 euros en metálico. Tercero.- No ha resultado probado que el acusado hubiera intervenido en el envío de la droga a nuestro país ni que fuera conocedor de tal operación ni fuera a hacerse cargo de la misma para su posterior distribución.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Alejo del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal correspondiente. Se acuerda la devolución del dinero intervenido una vez firme la sentencia absolutoria y salvo que proceda destinarlo a las resultas del proceso. Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la L.E.Cr ., se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sancionado en el art. 24.1 de la C.E . y del art. 9.3 del propio Texto Constitucional; Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 L.E.Cr ., denunciándose la indebida infracción del art. 282 bis de la L.E.Cr .
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- Instruida la representación de la parte, recurrida se opuso a la admisión del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de octubre de 2012.
El Fiscal en dos motivos se alza contra la sentencia absolutoria por considerar que el Tribunal incidió en una valoración arbitraria de las pruebas.
El primero de ellos lo residencia procesalmente en el art. 852 L.E.Cr ., denunciando la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .). El Fiscal, en suma, interesa la nulidad de la sentencia y que se proceda a una nueva celebración del juicio con la presencia de otros magistrados.
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La arbitrariedad denunciada de la resolución que se impugna afecta a los juicios de inferencia derivados de la apreciación de la prueba, generando una resolución, fruto de un proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o capricho del juzgador, con violación de lo dispuesto en el art. 9. 3 C.E .
El Fiscal reconoce las escasas posibilidades para discrepar de cualquier forma de valoración de la prueba, en la medida en que ante la ausencia de normas legales, en aras a la búsqueda de la verdad material, el juzgador posee plena libertad de opinión en la función valorativa que se asienta en su racional discrecionalidad (según su conciencia) conforme proclama el art. 741 L.E.Cr .
Pero en cualquier caso ese libre arbitrio no puede convertirse en la expresión despótica de una voluntad, con el fin de evitar abusos de poder y cubrir las exigencias emanadas del art. 120.3 C.E .
El Fiscal no desconoce en este primer motivo que las vías procesales para atacar valoraciones probatorias arbitrarias son más angostas en las sentencias absolutorias que en las condenatorias, favorecidas estas últimas por el derecho del acusado a la presunción de inocencia. No obstante como tiene dicho la jurisprudencia de la Sala II (véase por todas STS 1547/2005, de 7 de diciembre ) la necesidad de motivar afecta también a las sentencias absolutorias, ya que los artículos 24.2 y 120.3 C .E. no las excluyen ni hacen distingos. Si el Tribunal abriga dudas sobre la existencia del hecho delictivo o de su participación en él del acusado la sentencia absolutoria debe dejar claro el carácter racional o razonable de la duda.
Todo ello -nos dice el Fiscal- partiendo de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Europeo de Derechos Humanos que no permite rectificar los hechos declarados probados en la instancia en perjuicio del reo cuando para ello sea necesario valorar pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado. Conforme a tales premisas el Mº Público considera que la sentencia debió ser condenatoria, entre otras razones, por las siguientes:
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El acusado ofrece unas peregrinas explicaciones sobre su viaje a Barcelona de las que no se extraen las pertinentes consecuencias. Las razones del encuentro entre el acusado y el tal Cesar y que obligó al primero a desplazarse de Holanda a Barcelona no obedecían a razones desconocidas, sino que existe base probatoria que evidencia que tales razones las oculta intencionadamente el acusado.
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Las conversaciones telefónicas son significativas, pues cuando el interlocutor del acusado hace referencia a "mercancía", el acusado lo da por supuesto y desvía la conversación.
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La declaración del agente de la DEA que se dirigió al juez entregando el paquete con heroína, no era necesario para acreditar la finalidad del encuentro. De las pruebas existentes se infiere y evidencia que la maleta es el origen y finalidad del desplazamiento del acusado hasta el hotel de Barcelona.
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El dinero intervenido al acusado es posible que no constituya el pago, siquiera parcial o como anticipo de la droga, como entiende el Tribunal, pero existe otra explicación razonable y es que sea el pago o compensación del transporte que aquél tenía que realizar.
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Conforme a la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva, implica el derecho del justiciable a obtener de los Tribunales una respuesta a la pretensión ejercitada, razonada en derecho, independientemente de que dicha respuesta sea favorable o no. Al exigir que la resolución esté motivada de forma que permita conocer cuáles han sido las razones que fundamentan la decisión, el derecho a la tutela judicial efectiva introduce una garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, como también al exigir que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, de tal forma que no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable y no incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia.
A su vez, el razonamiento de la sentencia tiene una importancia mucho mayor cuando es condenatoria que cuando es absolutoria, ya que en el primer caso, el derecho a la tutela judicial efectiva se vea forzado por el derecho a la presunción de inocencia, razón por la que la jurisprudencia sostiene que cuando el Tribunal declara que no considera probada la realización del hecho objeto de acusación o la participación en el mismo del acusado, o cuando afirma que no ha superado la duda sobre tales extremos, en que metódicamente hubo de situarse antes del enjuiciamiento, dichas afirmaciones no estarían necesitadas en principio de una motivación que no fuese la mera expresión de la ausencia de prueba o la permanencia de la duda.
3 . Dicho lo anterior hemos de aceptar las premisas teóricas sobre los que el Fiscal construye su recurso.
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Necesidad de motivar las sentencias incluso las absolutorias, ya que no existe en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, cumpliendo el Tribunal con afirmar que no considera probado el hecho ilícito y su participación en él del acusado, razonando tal aserto, pues ello significaría que la duda inicial que abona la presunción de inocencia no ha sido sustituida por la necesaria certeza.
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La imposibilidad de rectificar hechos en perjuicio del acusado sin haber intervenido con inmediación en la práctica de las pruebas personales.
El Tribunal Constitucional mantiene esta doctrina desde la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , seguida por una multiplicidad de resoluciones que la reafirman figurando como más modernas las 450/2011, de 18 de mayo; 1217/2011, de 11 de noviembre; 1223/2011, de 18 de noviembre; 1385/2011, de 22 de diciembre; 209/2012, de 23 de marzo y 236/2012, de 22 de marzo.
Esta es la causa por la que el Mº Fiscal no pretende sustituir su interpretación por la del Tribunal, sino demostrar que esta última es irracional y arbitraria, instando la nulidad procediéndose a la celebración de un nuevo juicio.
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Dejando a salvo los principios enunciados, y descendiendo al caso concreto advertimos que el Tribunal de instancia no ha considerado probado, TERCERO: " que el acusado hubiera intervenido en el envió de la droga a nuestro país ni que fuera conocedor de tal operación ni fuera a hacerse cargo de la misma para su posterior distribución ".
Para la Audiencia, al no declarar el presunto agente de la DEA (Drug Enforcement Agency), la prueba quedó incompleta, a pesar de que la defensa pidió la suspensión del juicio, para intentar de nuevo su presencia en el plenario, pero el Fiscal renunció al testigo.
Así las cosas las pruebas únicas existentes, dejando aparte la pericial del análisis de la droga y la autorización judicial de apertura y entrega controlada, fueron las siguientes:
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Testifical de los miembros de la Guardia Civil.
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La declaración exculpatoria del acusado.
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Las conversaciones telefónicas.
Respecto de la primera a pesar de los cuatro guardias civiles que se apostaron en la habitación a la que había de acceder el sospechoso, (también en la de enfrente), la mayor parte no puede aportar ningún dato ya que nada se habló que no fuera un saludo (Salam Alecum). Solo dos guardias civiles dijeron, uno de ellos que cogió la maleta y otro que hizo ademán de cogerla.
En orden a las conversaciones telefónicas, la única palabra sospechosa en la conversación entre el acusado y el agente que debía hacer entrega de algo, fue la palabra "mercancía", pero fue el agente de la DEA quien la utiliza.
Por último, en relación a la versión exculpatoria del acusado, se afirma en la sentencia que no convence al Tribunal, pero el acusado no se halla obligado a decir la verdad y aunque no fuera la versión correcta, lo cierto es que el Tribunal considera razonable que portara tal cantidad, no creyendo que actuara ni como pago parcial de la droga, ni como señal.
El Fiscal considera -es una simple opinión, aunque sea razonable- que tal dinero era la compensación económica por el transporte.
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Consiguientemente, no puede decirse que sea arbitraria e inconsistente la valoración probatoria, sino garantista, pues al surgir dudas sobre determinados aspectos el Tribunal se inclina en la duda a favor del reo.
Dando una respuesta razonada a la pretensión acusatoria y haciendo una valoración no arbitraria, sino aceptable de las pruebas, no puede decirse atacado el derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de enfrentar otro entendimiento del alcance probatorio, también razonable, que postula el Fiscal.
Por otro lado a la excepcionalidad de una exhaustiva motivación en sentencias absolutorias, debe añadirse el derecho a un juicio justo y con todas las garantías del acusado, y en nuestro caso el desarrollo procedimental ha sido correcto y conforme a ley por lo que absuelto aquél, la retroacción de las actuaciones (cosa juzgada formal) para realizar un nuevo juicio, daría a la parte acusadora unas posibilidades ya precluidas de enfocar de otro modo las pruebas, y en particular el interrogatorio del acusado y de los testigos, incluso admitiendo el propuesto por dicho acusado (agente de la DEA), y ante un fallido intento de condena se intentaría otra vez con otros magistrados, afinando y agotando en la práctica de las pruebas cualquier matiz incriminatorio descuidado en el primer juicio, esto es, el nuevo juicio podría presentarse como un remedio a posibles deficiencias de la acusación en el desarrollo del primero.
Por todo lo razonado el primer motivo debe decaer.
Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr ., en este motivo denuncia la infracción o indebida aplicación del art. 282 bis L.E.Cr .
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El Fiscal rechaza los escuetos argumentos contenidos en el fundamento de derecho 2º de la combatida.
La Audiencia nos dice que nos hallaríamos ante un delito provocado porque, por un lado no consta la autorización prevista en el art. 282 bis L.E.Cr ., y por otro no se aporta prueba de cargo sobre el hecho de que la maleta con la droga fuera objeto desde un principio de un delito contra la salud pública.
El Fiscal rechaza tal enfoque interpretativo, ya que se trataba de una entrega controlada autorizada judicialmente, en modo alguno precisada de la aplicación del art. 282 bis L.E.Cr .
Por otro lado la identidad de la persona encargada de recoger la droga resulta indiferente para el agente de la DEA, y aun reconociendo el Fiscal que "sin duda el acusado fue engañado por Cesar , que le hizo creer que le esperaba con la droga, el delito no fue en modo alguno provocado ......" (pág. 12 del recurso).
El Fiscal añade "si la Sala admite como probado que el acusado iba a ponerse en contacto en Barcelona con una persona en una habitación de hotel, donde debía haber una maleta con sustancia estupefaciente y que las explicaciones del acusado para estar allí resultan de todo punto peregrinas y ofrecen pocas garantías de verosimilitud, resulta una inferencia arbitraria e irrazonable negar que fuera a hacerse cargo de la droga para su posterior distribución".
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Lo primero que debe hacerse notar es la improcedencia del cauce procesal elegido, concretamente por "corriente infracción de ley", ya que el error iuris ha de recaer por imperativo legal sobre "un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter", y es obvio que el artículo que se considera infringido tiene una naturaleza netamente procesal ( art. 282 bis L.E.Cr .).
Sin embargo y atendiendo al sentido del motivo se descubre una voluntad de atacar la interpretación del Tribunal por incurrir en una inferencia arbitraria e irrazonable, incardinando la protesta como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Desde el fondo de la cuestión en principio le asiste razón al Fiscal, cuando sostiene que es indiferente el carácter de agente encubierto o no que ostentara la persona que accedió a recoger una maleta al hotel, y por tanto no es de aplicación el art. 282 bis L.E.Cr . El realmente aplicable es el art. 263 bis, ya que se trata, conforme expresa el auto del juez instructor, de una entrega controlada o vigilada.
Ahora bien, dicho esto, y a pesar del error de la Audiencia, lo que claramente quiere significar el Tribunal es que no resultaron debidamente clarificadas dos cuestiones, necesarias -a su juicio- para fundar una condena:
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Al no declarar el tal Cesar (aparte de agente de la DEA), no se pudo concretar que precisamente lo que pretendía recoger el acusado era droga (dura o blanda) u otra cosa ( v.g. dinero negro, joyas, documentos relativos a espionaje industrial, etc.) pues lo que parece claro es que era algo importante o de valor, y además teñido de ilicitud.
En el caso de sostener con el Fiscal que era droga lo esperado en la maleta (y además heroína), el acusado podría haber respondido hipotéticamente por dolo eventual (ignorancia deliberada) y como dice el Fiscal lo más lógico es que fuera un simple correo, que hasta podría ignorar con precisión el contenido del transporte.
Sin embargo, para asentar una condena el Tribunal se hallaba precisado de un testimonio, que justificara que la mercancía esperada por el tercero era doga y más concretamente heroína.
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También la Audiencia en ese segundo fundamento da a entender que al faltar tal testimonio, no queda claro el grado de condicionamiento de la conducta del receptor de la maleta, ejecutada por quien tenía que entregarla, a efectos de esclarecer la existencia de una posible provocación al delito.
A fin de cuentas en el fundamento jurídico segundo la Audiencia ahonda de sus dudas probatorias, actitud plenamente respetable en esta instancia procesal.
Por todo ello el motivo deberá rechazarse.
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El rechazo de los dos motivos articulados por el Fiscal, sin perjuicio de la carga de razón que le asiste (aunque no la suficiente para entender vulnerado el derecho a la tutela judicial), hace que la sentencia combatida se mantenga en sus propios términos, y ello sin hacer expresa imposición de costas a la parte recurrente ( art. 901 L.E.Cr .).
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, de fecha 28 de octubre de 2011 , en causa seguida contra el acusado Alejo por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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