STSJ Comunidad de Madrid 246/2008, 4 de Marzo de 2008
| Ponente | MARGARITA ENCARNACION PAZOS PITA |
| ECLI | ES:TSJM:2008:6699 |
| Número de Recurso | 294/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 246/2008 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9
MADRID
SENTENCIA: 00246/2008
S E N T E N C I A Nº 246
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Doña Ángeles Huet de Sande
Don Juan Miguel Massigoge Benegiu
Doña Berta Santillán Pedrosa
Don José Luis Quesada Varea
Doña Margarita Pazos Pita
En la Villa de Madrid a cuatro de marzo de dos mil ocho.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 294/07, interpuesto por el Letrado don Diego Lorente Pérez de Eulate, en nombre y representación de don Juan Luis, contra la Sentencia dictada en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales nº 7/06, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Madrid, de fecha 5 de febrero de 2007. Son parte apelada la Abogacía del Estado, la Comunidad de Madrid y el Ministerio Fiscal.
Interpuesto el recurso de apelación, tanto las dos Administraciones, estatal y autonómica, apeladas como el Ministerio Fiscal, presentaron, respectivamente, escritos de oposición al mismo.
Admitido el recurso por el Juzgado "a quo", fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia, turnándose a esta Sección.
Con fecha 12 de junio de 2007 esta Sección Novena dictó providencia por la que, no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista, ni el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Por providencia de 16 de octubre de 2007, se acordó, de conformidad con lo ya declarado por la Sección en Sentencias de 10 y 24 de julio de 2007 y lo previsto en el artículo 8 de la LEC, nombrar al Letrado actuante defensor judicial de Juan Luis, disponiendo que en el plazo de diez días debería comparecer ante la Sala a fin de aceptar el nombramiento y ratificar en tal concepto la totalidad de las actuaciones practicadas; comparecencia que no ha tenido lugar no obstante haberse notificado el nombramiento en legal forma.
En este estado se señala para votación y fallo el día 24 de enero de 2008, teniendo lugar así.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Margarita Pazos Pita.
El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia de fecha 5 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Madrid en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales seguido ante el mismo con el nº 7/06, y cuyo fallo es del tenor siguiente:
"Declaro la inadmisión del recurso contencioso-administrativo para la protección de los derechos fundamentales nº 7/06 interpuesto por el Letrado don Diego Lorente Pérez de Eulate, en nombre y representación de don Juan Luis, contra la vía de hecho consistente en la ejecución de la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid, de 22 de noviembre de 2005 de repatriación del menor Juan Luis a Marruecos, al no existir vía de hecho, haber transcurrido el plazo para la interposición del recurso y ser extemporáneo el mismo y carecer de capacidad procesal el menor y de representación procesal su letrado; sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia."
Pues bien, en primer lugar, ha de descartarse la causa de inadmisión del recurso derivada de la falta de capacidad procesal y de representación del recurrente por ser menor de edad, que la Sentencia apelada entiende concurrente, y ello por los argumentos que ya expusimos en nuestra Sentencia de fecha 10 de julio de 2007, y en atención a que en el momento actual Juan Luis ya ha alcanzado la mayoría de edad.
Y, así, ya declaramos, entre otros extremos, en la citada Sentencia que: «La falta de capacidad procesal del demandante, aquí apelado, se basa en su minoría de edad, dado que en la legislación marroquí (aplicable por así disponerlo el art. 9.1 y 6 del Código Civil ) el menor no emancipado carece de capacidad procesal.
Pese a la amplitud con que el art. 18.1 de la LJCA admite la capacidad procesal de los menores, no existe ninguna disposición legal que les autorice para ejercitar acciones como la deducida en autos, por más favorable que sea la interpretación de la limitación de la capacidad (art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ). Por ello hubiera sido necesario que por el Juzgado se procediera a integrar dicha falta de capacidad (art. 7.2 de la LEC ) mediante los instrumentos que la Ley permite y en los términos previstos en el art. 8 de la LEC, dado el carácter eminentemente subsanable de dicho defecto procesal.
En el presente caso, la tutela del menor la ostenta la Comunidad de Madrid y la acción judicial se ha deducido con la finalidad de impugnar la orden de repatriación del menor, por lo que sin duda alguna existe un conflicto de intereses en los términos previstos en los arts. 221.2º y 299 del CC, pese a que es negado por la apelante sosteniendo que su criterio está fundado en el interés del menor. No obstante, para apreciar el conflicto de intereses no es posible acudir al criterio objetivo del interés superior del menor, que es la cuestión que configura el fondo del debate en las controversias entre el menor y su representante, sino al meramente subjetivo de aquél, pues, como destaca la STS., Sala 1ª, de 4-3-2003, "el conflicto de intereses existe cuando, en la realización de los actos de guarda y protección, la actuación de los representantes pone en peligro el beneficio del menor o incapaz, al ser éste contrario al interés subjetivo o personal de éstos".
Dado que la entidad que ha asumido la tutela del menor extranjero y el Ministerio Fiscal son partidarios de la repatriación, el Juzgado debió de proceder al nombramiento de defensor judicial mediante providencia (art. 8 de la LEC ), para cuya solicitud sí se encuentra capacitado el interesado pese a su minoría de edad (art. 300 del CC ), y ello sin perjuicio de la adopción de las medidas cautelares en supuestos extraordinarios en que la premura o urgencia sea tal que no permita materialmente la dilación que exige ese nombramiento.
Ahora bien, el nombramiento de defensor judicial actualmente, en que Anas ha adquirido la mayoría de edad, es innecesario a todas luces, debiendo entenderse subsanados, por su confirmación en los términos que se indicarán, los defectos de que adolecían los actos procesales realizados durante su incapacidad.
La falta de representación se sustenta asimismo en la falta de capacidad de obrar de Anas y, por ende, de nombramiento de representante procesal.
Sin duda este defecto carece también hoy de toda transcendencia, pues el defectuoso nombramiento de representante debe darse por confirmado en virtud de lo dispuesto en el art. 1311 del CC.(...)".
Por otra parte, y en aras de la plena efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, ha de ser igualmente descartada la extemporaneidad del recurso interpuesto, así como la concurrencia de la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 51.3 de la LJCA.
En cuanto a esta última, no cabe desconocer que tal precepto, además de referirse al trámite procesal anterior a la presentación del escrito de demanda, viene a contemplar el supuesto de que sea "evidente" la no concurrencia de vía de hecho, lo que, en el supuesto en examen, y en aras del principio pro actione, no procede estimar ab initio, sin perjuicio lógicamente de la respuesta que, en cuanto al fondo de las cuestiones suscitadas,...
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