STS, 15 de Noviembre de 2002

En el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 91/00, el Tribunal Militar Territorial Primero dictó Sentencia el 28 de Noviembre de 2001, cuya parte dispositiva textualmente dice: "FALLO: Que debe estimar y estima el recurso interpuesto por el DIRECCION000 de la Escala Técnica de Oficiales del Cuerpo de Ingenieros del Ejército del Aire D. Juan Ramón, contra la resolución de fecha de 14 de septiembre de 2000 del Coronel Jefe de la Base Aérea de Getafe y del Ala nº 35 que le impuso la sanción de cuatro días de arresto, como autor de una falta leve del artículo 7.34 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, de "inobservancia leve de alguno de los deberes que señalan las Reales Ordenanzas, Reglamentos y demás disposiciones que rigen la Institución Militar" y subsiguiente resolución en alzada del Excmo. Sr. General Jefe del MACEN y Primera Región Aérea de 11 de octubre de 2000 que desestimó el recurso interpuesto, declarando no ser la sanción conforme a derecho y anulando totalmente dichas resoluciones, quedando sin efecto la sanción impuesta y haciéndose desaparecer de oficio la anotación preventiva que se hubiese practicado".

En la referida Sentencia el Tribunal de instancia en el Antecedente de Hecho Cuarto declara probados los siguientes hechos: "1º) El DIRECCION000 D. Juan Ramón, con destino en la Sección de Atestados e Informes de la Plana Mayor de la Base Aérea de Getafe fue designado Instructor del Expediente Disciplinario número 21/00 por el Excmo. Sr. General Jefe del MACEN y 1ª Región Aérea. 2º) Mediante escrito fechado el 28 de agosto de 2000, el referido Oficial dirigió escrito a la referida Autoridad Militar, a través de la Sección de Organización de la Plana Mayor de la Base, en consulta de una posible causa de abstención como Instructor del Expediente. 3º) Por resolución de 14 de septiembre de 2000 el Coronel Jefe de la Base Aérea le impuso una sanción de cuatro días de arresto por una falta del apartado 34 del artículo 7 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas de "inobservancia leve de alguno de los deberes que señalen las Reales Ordenanzas, reglamentos y demás disposiciones que rigen la Institución Militar" por no seguir el conducto reglamentario al dirigirse directamente al Excmo. Sr. General Jefe del MACEN y Primera Región Aérea en consulta de una posible causa de abstención". TERCERO.- Notificada a las partes la antes mencionada Sentencia, el Abogado del Estado, en escrito presentado en fecha 18 de enero de 2002 anunció su propósito de interponer contra aquella recurso de casación, dictándose el día 27 de febrero de 2002 Auto del Tribunal de instancia en el que se tuvo por preparado, emplazándose a las partes ante esta Sala Quinta del Tribunal Supremo, por término de treinta días.

Con fecha 17 de Mayo de 2002, tiene entrada en esta Sala el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado con fundamento en dos motivos, el primero de ellos al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional Contencioso Administrativa por vulneración de lo dispuesto en el art. 33 de la misma. Entiende que se ha entrado en la Sentencia en cuestiones relativas a la vulneración del principio de legalidad siendo así que es manifiesto que no existe invocación por parte del recurrente de vulneraciones del mismo y, en particular, de la tipicidad, lo que dio lugar a una evidente indefensión a la representación del Estado, que no tuvo ocasión de pronunciarse sobre un argumento o pretensión que - según afirma - no había sido invocada por la parte recurrente, lo que a su juicio, previa estimación del motivo, debe dar lugar a la anulación de la Sentencia. En segundo lugar, también al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1. d) de la propia Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa considera vulnerado lo dispuesto en el art. 7.34 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de Octubre de las FAS, en relación con los arts. 199 y 201 de las Reales Ordenanzas y art. 317 de la Reales Ordenanzas para el Ejército del Aire, señalando que no ofrece dudas la extensión que debe de darse al denominado "conducto reglamentario" que procedía en el presente caso por lo que el encartado cometió a su juicio sin lugar a dudas una infracción prevista y sancionada en el ordenamiento jurídico toda vez que el citado conducto es una manifestación mas del principio de subordinación y disciplina que debe impregnar el comportamiento de todo militar, exponiendo que en modo alguno existe la más mínima indicación que pueda sustentar un tratamiento jurídico excepcional o distinto a la exigencia general del cumplimiento de los requisitos sobre el uso del conducto reglamentario, cuando se trate de temas que afecten a supuestos de abstención y recusación del Instructor de un procedimiento disciplinario.

Con fecha 2 de Septiembre de 2002, el Excmo. Sr. Fiscal Togado se opone a ambos motivos solicitando, tras diversas consideraciones, la desestimación de los mismos. En relación al primero de ellos indica que formalmente la causa impugnatoria aducida debió canalizarse procesalmente a través del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional. Afirma que es también desafortunada la invocación del art. 33 de la misma Ley de lo Contencioso puesto que dicha norma no es de aplicación en la tramitación de los procedimientos contencioso-disciplinarios militares preferentes y sumarios, que siguen la normativa de la Ley Procesal Militar y, dentro de la misma, del art. 470, en el que, a falta de mención expresa, cabría entender referida la denuncia casacional aducida. En cuanto al fondo de la cuestión estima que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala Quinta, ha de entrarse en las cuestiones de legalidad y tipicidad de la infracción aún cuando existan deficiencias formales en los escritos impugnatorios del recurrente.

En relación al motivo segundo, también se opone expresamente la Fiscalía, discrepando del argumento de la representación del Estado, entendiendo como discutible la exigibilidad del conducto reglamentario militar en los casos de relaciones entre el órgano instructor y el órgano que ha de resolver el expediente disciplinario, una vez designado aquél por éste último y, por otra parte, afirma que la presentación del escrito por parte del Instructor no se hizo directamente, sino entregándolo en una de las dependencias de la Unidad de su destino, la Plana Mayor de la Base Aérea de Getafe, por lo que debe entenderse observado el expresado conducto en orden a la inexistencia de tipificación adecuada de la infracción disciplinaria, por todo lo cual considera que debe desestimarse el recurso interpuesto.

El encartado, DIRECCION000 Sr. Juan Ramón, no ha comparecido en sede casacional.

Por providencia de fecha 22 de Abril de 2002 se designa Ponente y por otra de 17 de Septiembre del mismo año se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de Noviembre de 2002, a las 11,30 horas, lo que tiene lugar con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Considera la Abogacía del Estado en su escrito de impugnación en primer lugar, de conformidad con el art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que ha existido vulneración del art. 33 de la misma, por cuanto no se invocó el principio de legalidad y su vertiente de tipicidad como infringidos, por la parte, en razón a lo cual, a su juicio, el Tribunal Sentenciador no siguió la vía adecuada el citado art. 33 LJCA y que, en consecuencia, se le ha ocasionado indefensión a la representación del Estado, al no haber tenido ocasión de pronunciarse sobre un argumento o pretensión que no había sido reflejada por la parte recurrente. Tiene razón el Ministerio Público cuando pone de manifiesto infracciones de carácter formal en la invocación de la representación del Estado del apartado d) del nº 1 del art. 88 de la LJCA, pues hubiera sido mas ajustado al rigor jurídico y procesal canalizar la causa impugnatoria a través del apartado c) de la misma Ley, que hace referencia específica al "quebrantamiento de las formas esenciales en juicio, por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión" para la parte, toda vez que es precisamente en este punto en donde habría de radicarse de forma específica la mentada infracción del art. 33 de la Ley de lo Contencioso.

Este último precepto no es de aplicación en el seno del proceso contencioso disciplinario militar en la tramitación preferente y sumaria como pone de manifiesto la Fiscalía, si bien su contenido en gran medida se encuentra incluido prácticamente en el seno del art. 470 de la Ley Procesal Militar, que recoge también la posibilidad de que el Tribunal, al dictar Sentencia, cuando estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por exigir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, expondrá los aludidos motivos no recogidos y concederá a los interesados el plazo común de diez días para que formulen alegaciones al respecto, con suspensión del plazo para dictar el fallo.

Pues bien, en el presente caso ha de estimarse que no concurrían las circunstancias establecidas en el citado artículo a efectos de que, con carácter previo a pronunciarse sobre las cuestiones de legalidad y tipicidad de la infracción, a que alude la parte, hiciese el Tribunal uso de la facultad otorgada en el citado precepto de la Ley Procesal Castrense en razón a que, al margen de posibles imperfecciones formales, estaba clara la alegación de la parte en el recurso ante el Tribunal Militar Territorial Primero, en cuanto a la falta de ubicación adecuada de su conducta en el tipo disciplinario en que había sido incardinada para su calificación y sanción, aunque su escrito de forma farragosa y carente de técnica jurídica y precisión se extienda en detalles y cuestiones superfluas con formas reiterativas y carentes de rigor, que, sin embargo, deben ser interpretadas con la comprensión que la tutela judicial efectiva, en la orientación mantenida por esta Sala Quinta, debe ostentar en términos generales y, muy en particular, en el procedimiento específico preferente y sumario por posible infracción de derechos fundamentales, en el que la intervención del justiciable, de conformidad con el art. 463 LPM, no precisa asistencia letrada de Abogado y en tanto en cuanto el interés público del mantenimiento de la disciplina en los Ejércitos y en la Guardia Civil hace que deba tenerse en cuenta, como fin primordial a cumplir, el descubrimiento de la verdad material y la aplicación en consecuencia de los principios y criterios que lleven también a la consecución de la justicia material, lo que sin duda inspiró al Tribunal sentenciador en orden a la aceptación de los contenidos de los escritos de la parte y a entrar en lo referente a la calificación jurídica de la infracción, en relación con los hechos que habían motivado la misma para el establecimiento de la concurrencia de la legalidad y tipicidad señaladas.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

Nuevamente alega la representación del Estado la infracción del art. 88.1.d)., por vulneración de lo dispuesto en el art. 7.34 de la LO 8/1998, de 2 de octubre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, al haberse infringido los arts. 199 y 201 de las Reales Ordenanzas, en relación con el art. 317 de las Reales Ordenanzas para el Ejército del Aire.

A lo largo de toda la argumentación, la Abogacía del Estado estima que en primer lugar hubo incumplimiento de la obligación de guardar el conducto reglamentario en la presentación por parte del Capitán del Ejército del Aire Juan Ramón del escrito dirigido al General Jefe del Mando Aéreo del Centro y Primera Región Aérea, que, a su vez, le había designado Instructor del Expediente Disciplinario 21/00, consultando la concurrencia de posible causa de abstención en relación a tal cometido, de conformidad con el art. 52 de la LO 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, en relación con los arts. 51 y siguientes de la Ley Orgánica 2/89, Procesal Militar, al carecer a su juicio de "la formación adecuada" para la función, entre otras cuestiones. Afirma la Abogacía del Estado que debió dirigirse el escrito al "inmediato Jefe" con la indicación o súplica de que se transmitiese en la forma procedente. En un segundo aspecto considera que la naturaleza procesal del escrito que incluye la invocación de posible causa de abstención del instructor de un procedimiento no afecta a la necesidad y obligatoriedad del conducto reglamentario que abarca también el expresado tipo de comunicación.

Dos cuestiones se plantean, en consecuencia, en este segundo motivo: la primera si, conforme a los hechos, en el supuesto de que fuera necesario y obligado el conducto reglamentario, se produjo una infracción de las normas reguladoras del mismo. En segundo lugar habremos de plantear, para dejar patente el enfoque de la Sala ante esta problemática, un aspecto directamente relacionado con los temas expuestos y que han suscitado las partes, cual es si el carácter procesal del escrito de que se trata, es decir una propuesta - si bien no determinada de manera tajante sino como consulta - de que se estime la concurrencia de causa de abstención invocada por el Instructor del procedimiento afecta a la necesidad del conducto reglamentario o no.

En relación al primero de los puntos, ha de entenderse que, tal como se deduce de los hechos, el escrito de que se trata, de fecha 28 de Agosto de 2000, fue presentado en el Registro de la Compañía Plana Mayor del Ala nº 35 (Base Aérea de Getafe), constando en el mismo sello de salida de la misma fecha para su curso, toda vez que estaba dirigido al Excmo. Sr. General Jefe del MACEN y Primera Región Aérea.

Las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas establecen que para formular peticiones o reclamaciones ha de emplearse el conducto reglamentario. Así, en el art. 37, se cita entre las obligaciones del militar la de que si tuviera alguna queja deberá comunicarla de buen modo "y por conducto regular" a quién la pueda remediar; conducto éste al que se refiere también el art. 203 de la misma Ley 85/1978 que aprueba las RROO, cuando dispone que cualquier militar podrá dirigir "propuestas" a sus superiores, haciéndolo individualmente y por conducto regular en relación con el art. 199 que se refiere en abstracto al ejercicio del derecho de petición por el militar; el art. 200 que contempla la interposición de recursos por el mismo y el art. 201 que estudia el denominado recurso de agravios; precisando el art. 204 la obligación de todo Jefe de recibir y tramitar con el informe que proceda, o resolver, en su caso, los recursos, peticiones o partes formulados por el subordinado en el ejercicio de sus derechos, fundamentado todo ello en considerarse que los sucesivos mandos deben tener conocimiento de la "queja o reclamación" dirigida al superior común, como exigencia ineludible que deriva del mantenimiento de la disciplina y del principio de jerarquía en las relaciones entre los militares que ha de interpretarse en el sentido de que el inferior puede dirigirse a superiores que no sean los propios o inmediatos, siempre que a aquel corresponda resolver la cuestión que se le plantea, si bien ha de hacerlo a través de la cadena de mando, que se inicia en el superior inmediato. No obstante, pueden existir casos o situaciones en los que, por las características específicas de la petición, propuesta, contenido de la pretensión o naturaleza de la misma no exactamente relacionada con el servicio aunque directamente dependiente de la Autoridad a la que se dirige, la obligación de utilización del conducto puede ser matizada en ocasiones teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y así han de interpretarse las que concurran en cada supuesto de los previstos en el art. 202 de las RROO que permite al militar acudir a un superior en la cadena de mando, aunque no sea el inmediato "para exponer sus preocupaciones y recabar consejo en asuntos no específicos del servicio". En el mismo sentido han de ponderarse cuestiones tales como la urgencia o necesidad de conocimiento inmediato de la respuesta del superior a quién se dirige la solicitud y otros aspectos similares. Todo ello ha de considerarse a la luz de la jurisprudencia de esta Sala contenida en las SS. de 21-10-98, 7-11-98, 15-12-99 y 17-09-99, entre otras.

En las presentes actuaciones, el promovente y firmante del escrito, en primer lugar, no se dirigió por correo o de forma directa a la Superior Autoridad destinataria del escrito, sino que la cursó a través de su Unidad y del Registro de la Plana Mayor de la misma sin que, por ello, quede probado que pretendiese sustraer su contenido al conocimiento de sus mandos inmediatos que hubieran podido tener noticia del mismo de haberse efectuado comunicación en tal sentido desde la propia Plana Mayor de la Unidad. Por tanto, en primer lugar, no consta intencionalidad de incumplimiento de las obligaciones dimanantes del mantenimiento del expresado conducto. Tampoco ciertamente el pie del escrito puede variar o alterarse, toda vez que efectivamente debe quedar claro cual es la Autoridad superior a la que se dirige y que ha de decidir sobre el fondo de las cuestiones suscitadas en exclusiva dado que fue quién ordenó la designación del Instructor y por el carácter totalmente personal e indelegable que la Ley otorga al ejercicio de dicha atribución. Lo único que, en su caso, para que quedase patente el hecho del cumplimiento del conducto de manera mas expresiva, hubiera podido realizar el autor del escrito es promover otro adjunto previo o de trámite dirigido al Coronel Jefe a la Unidad, dándole cuenta de la remisión del escrito principal al General Jefe del MACEN. Sin embargo, entendemos que en este tipo concreto de asunto o en otros de características similares adquiere especial relevancia por razón de la materia la resolución directa del destinatario, habida cuenta de la concurrencia de circunstancias de oportunidad, de rapidez e incluso de urgencia en la toma de decisión para que no exista demora en la tramitación de las actuaciones, con posibles retrasos que pueden incidir y afectar a la ordenación del procedimiento en este caso o a la toma de decisiones trascendentes en otros. Por estas razones de peculiaridades especiales del contenido del escrito, urgencia de tramitación del procedimiento y falta de intención de la parte de obviar el conducto estudiado, ha de concluirse respecto a éste primer punto analizado que no debe entenderse infringida la vía reglamentaria en los hechos referenciados, al haberse hecho entrega del escrito para su curso en el Registro de la Compañía Plana Mayor del Ala 35, al concurrir especiales razones de urgencia y por la naturaleza del mismo, extremo éste que será tratado a continuación. TERCERO.- Ciertamente, conviene entrar también en el presente caso en la cuestión suscitada también en el motivo y recogida en parte por la Fiscalía Togada acerca de la necesidad u obligatoriedad de la guarda del conducto reglamentario en un asunto de carácter procesal de las características del que es cotemplado en autos.

Esta Sala ha tenido ocasión de analizar en términos generales la problemática suscitada por la presentación de escritos de carácter judicial en actuaciones de la jurisdicción militar y muy en particular en los órganos judiciales (en este sentido las SS. de 2 de Julio de 1998 y 28 de Junio de 2001, entre otras) en las que se expone que los escritos y recursos dirigidos a los órganos de la jurisdicción militar no han de ser entregados en las Unidades militares ni se interrumpirán los plazos de caducidad por su presentación en las mismas, sin que ello provoque responsabilidad alguna dimanante de su recepción por los Jefes de tales Unidades, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la presentación de escritos de tal carácter, si bien con la posible excepción de las Unidades desplazadas o supuestos especiales en los que las necesidades del servicio probadas y patentes impidan al responsable la presentación en sede judicial.

En el ámbito del derecho disciplinario, los escritos pueden tener naturaleza militar o relativa al servicio o estrictamente procesal. En el que es objeto de análisis en el presente caso predominan obviamente los rasgos de la segunda, toda vez que se trata de una solicitud relacionada con la abstención como Instructor en el procedimiento, dirigida a la Autoridad Disciplinaria que ha efectuado la designación y que tiene atribuciones para la resolución del incidente, de conformidad con la regulación de la abstención y sus causas en el nº 2 del art. 52 de la LO 8/1998, de 2 de diciembre, que remite en cuanto a la regulación sobre abstención y recusación a la normativa de la Ley Procesal Militar que, a su vez, trata de las mismas en los arts. 51 y siguientes, partiendo de que las existentes en la legislación procesal penal son de aplicación a los procedimientos disciplinarios militares por imperativo del citado precepto de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y, paralelamente, de conformidad, asimismo, con el art. 46 de la Ley 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Es razonable, por consiguiente, el criterio mantenido en la sentencia en el sentido de que la relación orgánica y directa que existe entre el Instructor que se cree incurso en una causa de abstención y la Autoridad que le ha designado y que está llamada a resolver el propio incidente y también el expediente puede entenderse como una relación directa y de orden específicamente procesal y que no debe verse afectada por la obligatoriedad del conducto reglamentario, al no concurrir las características precisadas y exigibles en la observancia necesaria del mismo que se proyecta sobre solicitudes y peticiones que cursen los militares en otros ámbitos y aspectos de la actuación administrativa y en las relaciones de servicio en las Fuerzas Armadas, sin que deba extenderse su utilización a asuntos jurídico-procesales del ámbito disciplinario, - además de los que se refieren o dirigen a sede judicial -, de la naturaleza del que es objeto de análisis, razón ésta que, en concordancia con los contenidos del fundamento precedente, conducen inevitablemente a la desestimación del motivo y por tanto del recurso.

En consecuencia,