STS, 22 de Junio de 1998

El Excmo. Sr. General Jefe de la Tercera Zona de la Guardia Civil, por resolución de 5 de junio de 1996, y al resolver el Expediente disciplinario nº 5/96, impuso al Guardia Civil 2º don Augusto la sanción de pérdida de veinte días de haberes, con los efectos del artículo 12 de la Ley Orgánica 11/1991, como autor de una falta grave consistente en "Hacer reclamaciones o peticiones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas o formuladas con carácter colectivo", prevista en el número 17 del artículo 8º de la citada Ley Orgánica número 11/1991 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Contra tal resolución interpuso el interesado recurso ante el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, quien, con fecha 28 de noviembre de 1996, lo desestimó confirmando la resolución sancionadora de 5 de junio de 1996.

El sancionado formuló contra ambas resoluciones recurso contencioso-disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central, que fue tramitado con el número 9/1997, dictándose por dicho órgano jurisdiccional, con fecha 21 de octubre de 1997, sentencia, cuyo fallo es el siguiente:

"FALLAMOS que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 9/97 interpuesto por el Guardia Civil DON Augusto contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de 28 de noviembre de 1996, desestimatoria del recurso presentado por el promovente contra la resolución de 5 de junio de 1996 del Excmo. Sr. General Jefe de la Tercera Zona de la Guardia Civil, que acordó la terminación del Expediente Disciplinario núm. 5/96, imponiéndole la sanción de pérdida de veinte días de haberes, como autor de una falta grave prevista en el artículo 8.17 de la Ley Orgánica 11/1991, resoluciones que anulamos por no ser conformes a derecho, debiendo hacerse desaparecer de su documentación militar la anotación correspondiente a dicha falta y devolvérsele la cantidad que le fue detraída mediante descuento en la nómina ejecutando la sanción impuesta, incrementada con los intereses legales devengados hasta el momento de su efectiva realización. Y debemos desestimar y desestimamos los restantes pedimentos de la demanda".

Notificada la sentencia a las partes, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado interpone contra la misma, por escrito de 16 de febrero de 1998, recurso de casación, basado en un único motivo al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa por entender que la Sentencia recurrida, al estimar el recurso contencioso disciplinario militar interpuesto contra la Resolución de 5 de junio de 1996, infringe los artículos 25 de la Constitución en relación con el artículo 8.17 de la Ley Orgánica 11/1991 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y 11, 28 y 45 de la Ley 8/1978 de 28 de diciembre, Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, infringiéndose asimismo la jurisprudencia de esta Sala contenida, por otras, en la Sentencia de 16 de junio de 1993 que contiene la referencia explícita de otras anteriores expresivas de la misma doctrina".

Entregada copia de dicho escrito a la representación del Guardia Civil Augusto, para que, en su caso, formulara escrito de oposición conforme al artículo 101.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, dicha representación, por escrito de siete de abril de 1998 articuló las alegaciones que estimó pertinentes, oponiéndose al recurso planteado, solicitando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

Por providencia de fecha 5 de mayo de 1998 se señaló para la votación y fallo del recurso interpuesto el día 17 de junio de 1998 a las 10,30 horas, lo que se llevó a efecto, con el resultado que a continuación se expresa:

En el único motivo de casación articulado por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se impugna la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Central de 21 de octubre de 1997 fundamentalmente por haber concluído el citado órgano jurisdiccional que la conducta que se imputó al Guardia Civil 2º don Augusto y que se describe en el relato fáctico de la mencionada Sentencia, no podía ser subsumida en el subtipo disciplinario de "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina", y con tal conclusión, estima el recurrente que se ha infringido el grupo normativo constituído por el artículo 8.17 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil y por los artículos 11, 28 y 45 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, así como la doctrina de esta Sala en materia de disciplina militar, y todo conlleva, a su vez, una infracción del artículo 25 de la Constitución.

En relación con tal planteamiento, la Sala ya inicialmente debe partir de dos premisas que se establecen en la Sentencia impugnada que se recogen en el Fundamento de Derecho sexto de la misma:

1. "Esta Sala debe destacar, ante todo que no conocemos con exactitud el contenido de las manifestaciones o comentarios orales que el demandante expresó a sus compañeros del Puesto de la Guardia Civil. Solo sabemos, por la declaración del actor, que comentó parte de lo grabado en la cinta durante las entrevistas con el DIRECCION000 de Línea y el hecho mismo de la grabación. Y los términos de tales manifestaciones o comentarios resultan decisivos para poder pronunciarnos sobre si constituyen o no una conducta contraria a la disciplina".

2. "Tampoco se deriva del "factum"de esta Sentencia, ni siquiera de los hechos relatados en la resolución sancionadora, la intención del sancionado de grabar las entrevistas con la finalidad de denunciar la conducta del superior".

El Ilmo. Sr. Abogado del Estado, sin embargo, sobre la base de que "los hechos relatados son incuestionados" y que "no discute ninguno de ellos" mantiene la tesis de que "el expediente gubernativo suministra suficientes hechos acreditados para configurar por su conjunción, prueba de cargo de la conducta sancionada y concluye como primera alegación que "existe una voluntad clara e inequívoca de obtener un medio de prueba de dicha conversación con la finalidad de difusión posterior con finalidades evidentemente ajenas a la lealtad de comportamiento exigida al Guardia Civil sancionado por su condición de tal".

No puede acoger la Sala este planteamiento del recurrente, porque realmente lo que se efectúa con el mismo es una impugnación de la valoración de la prueba hecha por el Tribunal "a quo", función que le corresponde de forma soberana y exclusiva y que es inatacable en el proceso contencioso-disciplinario militar, desde la reforma introducida por la Ley 10/1992 de 30 de abril, que al remitir a la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa la sustanciación del citado recurso por los mismos motivos y trámites señalados en los artículos 93 a 102 de dicha Ley ha excluído como motivo del recurso de casación el error en la apreciación de la prueba.

Ahora bien, como sí puede ser revisable, en su caso, en vía casacional la valoración jurídica de los hechos declarados probados, hemos de entrar a examinar, la alegación hecha por el Abogado del Estado acerca de que tales hechos son subsumibles en el subtipo disciplinario de "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina", lo que conlleva, a su juicio, que en la imposición de la sanción, por el Mando de la Guardia Civil no se ha vulnerado ni la presunción de inocencia, ni el artículo 25 de la Constitución, al ser la conducta sancionada perfectamente subsumible en el artículo 8.17 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, por lo que en la Sentencia recurrida se ha infringido dicho artículo y los artículos 11, 28 y 45 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas y la doctrina de esta Sala. En relación con tal planteamiento la Sala ha de concluír:

1. En cuanto al alegado amparo constitucional otorgado por el Tribunal "a quo" ha de recordarse la doctrina de esta Sala, recogida muy expresamente en la Sentencia de 22 de mayo de 1993 y consolidada posteriormente, en la que se sostiene que "el otorgamiento de amparo constitucional que ha efectuado el Tribunal Militar Central no es revisable en via casacional, pues no infringe precepto alguno constitucional, sino que lo observa; caso de no reconocer ese derecho fundamental y no otorgar amparo constitucional por vía jurisdiccional el Tribunal de instancia, sí que podría impetrarse el amparo de este Tribunal de casación, utilizando la vía procesal correspondiente".

   En el presente caso, el órgano jurisdiccional "a quo" manifiesta expresamente, después de hacer la correspondiente valoración de la prueba, que "la intención del sancionado de grabar las entrevistas con la finalidad de denunciar la conducta del superior... se trata de meras conjeturas o sospechas que no pueden basarse en los elementos de prueba, ni siquiera indiciarios, suficientes para asentar tal afirmación con la obligada certeza que requiere la destrucción de la presunción de inocencia", por lo que no pueden acogerse las valoraciones y alegaciones efectuadas por el recurrente en este sentido ni pueden ser válidas para impugnar el amparo constitucional otorgado, que, como se ha dicho, ha de resultar indemne en casación, como fruto de la exclusiva y soberana función que al Tribunal de instancia corresponde.

2. La, asimismo, alegada infracción del "artículo 25 de la Constitución en relación con el artículo 8.17 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil", conlleva el examen del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, constitucionalmente protegido por el citado artículo de nuestra Ley Fundamental.

   En este sentido la Sentencia recurrida hace precisas y acertadas consideraciones acerca de la conducta observada por el Guardia Civil Augusto cuando dice que "merece sin duda un contundente reproche disciplinario pues, cuanto menos, implica la flagrante vulneración del deber militar de lealtad y constituye una falta leve de infracción de los deberes que imponen las disposiciones que rigen la actuación de la Guardia Civil" (art. 7.2 de la L.O. 11/1991), o también el apartado 7 del artículo 7 de dicha Ley, llegando a la conclusión de que no puede reprocharse a la resolución sancionadora la vulneración del artículo 25 de la Constitución al no faltar la tipicidad absoluta de los hechos merecedores del reproche disciplinario.

   Pero la cuestión se centra en la subsunción o no de los hechos que se imputan al citado Guardia Civil en el apartado 17 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991 en cuya falta grave fueron calificados tales hechos por la Autoridad disciplinaria.

   Para tal determinación es ineludible partir de dos bases esenciales: el contenido de la resolución sancionadora y los hechos que el Tribunal de instancia ha declarado probados.

   Con respecto a la primera de dichas bases, es incontestable que al Guardia Civil Augusto se le sanciona por haber comentado con otras personas los pormenores de las conversaciones que mantuvo con el DIRECCION000 de Línea y parte del contenido de la cinta en que grabó tales conversaciones, tal como el hecho de la grabación, dando lugar a que aquellas personas comunicaran tal extremo a los autores de un anónimo en que se recogían parte de dichas conversaciones. Se señala expresamente en dicha resolución: "Como fácilmente se aprecia no se sanciona la conducta por la que fue acusado de grabar sus conversaciones con el DIRECCION000, sino haber puesto en conocimiento de terceras personas".

   Por otra parte, el Tribunal "a quo" como ya ha quedado expuesto anteriormente, declara expresamente que "no conoce con exactitud el contenido de las manifestaciones o comentarios orales que el demandante expresó a sus compañeros del Puesto de la Guardia Civil" y que "tampoco se deriva del "factum" de esta Sentencia ni siquiera de los hechos relatados en la resolución sancionadora, la intención del sancionado de grabar las entrevistas con la finalidad de denunciar la conducta del superior" añadiendo "que se trata de meras conjeturas o sospechas que no pueden basarse en los elementos de prueba, ni siquiera indiciaria, suficiente para asentar tal afirmación".

   Indudablemente partiendo de dichas bases, que como decimos son inexcusables para obtener una conclusión, sobre la cuestión planteada, hay que entender como totalmente atinadas las consideraciones expuestas en la Sentencia recurrida acerca del tipo aplicado por la Autoridad disciplinaria para sancionar la conducta del Guardia Civil Augusto, cual fue el de hacer manifestaciones contrarias a la disciplina, ya que el bien jurídico protegido por tal ilícito es, exclusivamente, la disciplina y en este caso es evidente que, sin perjuicio de que con la conducta del citado Guardia Civil se hayan podido vulnerar otros bienes jurídicos como la lealtad o el deber de reserva, su actuación no puede subsumirse en el tipo disciplinario en el que lo hizo la Autoridad sancionadora, ya que en ningún caso, según lo expuesto en su resolución, se contiene referencia alguna a un quebrantamiento de la disciplina propiamente dicha, sino que la imputación que se hizo al encartado, como repetidamente queda expuesto, es la de haber comentado con los compañeros del Puesto las conversaciones tenidas con el DIRECCION000 de Línea y el hecho de tener grabadas dichas conversaciones, lo que, a juicio de la Sala no incide en esa vulneración de la disciplina por la que expresa y concretamente fue sancionado dicho encartado.

   Por otra parte, las alegaciones del Ilmo. Sr. Abogado del Estado acerca de la finalidad perseguida por el sancionado con la grabación efectuada, la forma en que se efectuó dicha grabación y la incidencia de la misma en el posterior escrito anónimo que se produjo, no dejan de ser deducciones absolutamente respetables del recurrente pero que caen por su base, tanto por el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia como por la propia resolución sancionadora en la que expresamente se declara que no se adopta la medida disciplinaria por el hecho mismo de la grabación, añadiendo que si bien el hecho "es reprochable por lo que tiene de atentatorio a los principios de lealtad, respeto a los Jefes y honor exigidos en las Reales Ordenanzas, no es empero lo que se reprocha al encartado en estos momentos".

3. En cuanto a la argumentada infracción de los artículos 11, 28 y 45 de la Ley 85/1978 de 28 de diciembre, Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, ha de señalarse que, en efecto, los artículos 11 y 28 se refieren muy directamente a la disciplina como factor de cohesión y que obliga a ser practicada y exigida como norma de actuación, llevando consigo el mandar con responsabilidad y obedecer lo mandado, y sin embargo, el artículo 45 también citado contempla más específicamente la obligación del deber de reserva cuando señala que "guardarán discreción sobre los asuntos relativos al servicio".

   Pues bien, si la conducta del sancionado podría haberse incardinado, como vulneración de este deber de reserva o incluso del deber de lealtad también previsto en los artículos 13, 35 y 87 de las Reales Ordenanzas, es lo cierto que tales vulneraciones tienen su correspondiente tipificación disciplinaria bien como falta leve (artículo 7 apartados 7 y 27 de la Ley Orgánica 11/1991), bien como falta grave (artículo 8 apartado 11 de la misma Ley), y en las que el bien jurídico protegido no es la disciplina, cuyo quebrantamiento fue lo que se imputó al sancionado por los Mandos de la Guardia Civil.

   Por todo ello es perfectamente congruente la postura mantenida por el Tribunal "a quo", cuando concluye que "el rechazo que merece la conducta del recurrente no puede traducirse, en el presente recurso contencioso-disciplinario militar, en ninguna consecuencia disciplinaria cuya exigencia no sería competencia de esta Sala, con independencia de la posible prescripción de las infracciones disciplinarias presuntamente cometidas".

4. Por último, se alega por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado que la Sentencia recurrida infringe la jurisprudencia de esta Sala contenida, por otras, en la Sentencia de 16 de junio de 1993 que contiene la referencia explícita de otras anteriores expresivas de la misma doctrina.

   En relación con tal alegación ha de significarse, en primer lugar, que tanto la Sentencia de 16 de junio de 1993 como las referenciadas en ella de 11 de octubre de 1990, 28 de mayo de 1991 y 29 de marzo de 1993 se producen en el ámbito de sendos recursos contencioso-disciplinarios militares preferentes y sumarios, cuyo objeto como señala el artículo 518 de la Ley Procesal Militar es el examen de los actos de la Administración sancionadora que afectan al ejercicio de derechos fundamentales y tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal han declarado que debe distinguirse entre una ausencia total de tipicidad, con trascendencia constitucional y una falta de tipicidad relativa que se residencia en una infracción de legalidad ordinaria y, por tanto, fuera del ámbito de la legalidad constitucional único planteado en el recurso contencioso- disciplinario militar preferente y sumario.

   Ello, lógicamente, no supone que la doctrina mantenida en las referidas resoluciones judiciales de esta Sala, en materia relativa a la disciplina haya de desconocerse, pero no ha de olvidarse que las Sentencias reseñadas, se refieren a unas manifestaciones efectuadas por un miembro de la Guardia Civil y a través de medios de comunicación social en las que se contienen como dice la Sentencia citada, "muchas expresiones en las que se descalifica, en forma generalizada, al gobierno, a los mandos y superiores y a la organización del benemérito Instituto, todo lo cual sí perjudica el buen nombre y el funcionamiento de las Instituciones, por el descrédito en que se coloca a quienes las dirigen", lo que evidentemente afecta de manera muy directa a la disciplina y de ahí las consideraciones que se recogen en la repetida Sentencia de 16 de junio de 1993.

   En el presente supuesto, en cambio, ni hay identidad ni similitud en los hechos enjuiciados ni se dan las circunstancias que concurrieron en la actividad sancionada en aquella ocasión. Aquí lo que se plantea es determinar si la conducta observada por el Guardia Civil Augusto puede o no subsumirse en el apartado 17 del artículo 8º de la Ley Orgánica 11/1991, como constitutiva de la falta grave con que fue calificada por la Autoridad sancionadora, es decir una cuestión de tipicidad relativa y, en este sentido, los argumentos expuestos en la Sentencia recurrida están basados en razones absolutamente fundadas y que esta Sala ha de acoger como queda expuesto en los apartados anteriores, ya que la conducta sancionada no debió ser incardinada en una falta contra la disciplina. A tal respecto es significativo que el propio Abogado del Estado mantuvo en el recurso contencioso-disciplinario militar sustanciado ante el Tribunal Militar Central que en la falta grave imputada "se pueden advertir dos vertientes: la de difundir información reservada del expediente y la de violentar la disciplina militar por medio de la realización de grabación magnetofónica de un acto del que se levanta la correspondiente acta, firmada por el interesado". Es decir plantea la violación cuando explícitamente en la resolución sancionadora --como reiteradamente queda expuesto-- se dice que no se impone la sanción por dicho hecho de la grabación, con lo cual se evidencia que el mismo no puede servir de base a una imputación de falta contra la disciplina, que es lo que mantuvo en el recurso contencioso disciplinario militar el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y reitera ahora en vía casacional.

   La Sala ha de desestimar, por tanto, el motivo de casación planteado por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y con ello el recurso formulado.

   En consecuencia,