STS, 5 de Junio de 2002

El Tribunal Militar Territorial Segundo en Sentencia de 13 de Febrero de 2001, en la Causa nº 26/36/99, seguida por el presunto delito de abuso de autoridad, dictó el siguiente FALLO: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Subteniente Músico D. Eduardo, como autor responsable de un delito consumado de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y penado en el artículo 103 del Código Penal Militar, en su modalidad de "obligar a prestaciones ajenas al interés del servicio", sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado del delito de Amenazas, previsto y penado en el artículo 169.1 del Código Penal y de la falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal., por los que venía acusado."

Los hechos que dieron lugar a la condena y que la Sala de instancia declara probados son los que a continuación se transcriben: "I.- Aproximadamente sobre las 18.30 horas del día 3 de septiembre de 1999, cuando el Soldado, militar de empleo tropa profesional, Baltasar se encontraba en el edificio de la Sección de Música del Batallón del Cuartel General de Melilla, llegó vestido con su uniforme reglamentario el Subteniente destinado en dicha Unidad D. Eduardo y tras decir "buenas tardes" al soldado, cogió sin mas palabras la cartera que éste había dejado encima de la mesa y en actitud risueña extrajo un billete de mil pesetas que sobresalía de la misma, ante la mirada de aquel, sin que haya quedado probado si dió, o no, tácito consentimiento.

En otras ocasiones el Suboficial citado había pedido dinero prestado al mismo soldado, que era posteriormente devuelto, al tener cierta relación de amistad fuera del servicio.

2. Más tarde sobre las 21.30, el Subteniente Eduardo tras tocar con la Sección de música en la caseta de las Fuerzas Armadas instalada en la feria de Melilla, pidió al mismo soldado que fuera al cajero automático para poder invitarle a cenar y poder pagarle el billete para ir a la Península, a lo que el soldado no accedió, dándose por concluído el incidente. III.- La misma tarde y encontrándose la Sección de Música, en la misma ocasión anteriormente descrita, y en formación, aunque a "discreción", el Suboficial procesado se acercó al Soldado Gregorio - al cual antes ya se había dirigido en el mismo sentido - y le pidió cinco mil pesetas a lo que el soldado se negó, momento en el que el Subteniente Eduardo le dijo en dos ocasiones que "le diera el dinero, que si no tenía amigos en la Cañada, y que mandaría gente para quemarle el coche".

   Ante el temor que le produjo tal afirmación el citado soldado la puso en conocimiento de varios Suboficiales allí presentes que le tranquilizaron.

   El mencionado soldado era militar profesional y con el tiempo de servicio militar obligatorio cumplido, y desarrollaba la función de músico, al igual que el Suboficial citado, en la Sección de Música de la Comandancia de Melilla.

4. En fecha posterior, y coincidente con el día que el Soldado Gregorio volvía a Melilla tras disfrutar de un permiso, sufrió la rotura de un cristal y un robo en el interior de su coche, que había dejado aparcado en las inmediaciones del Cuartel, siéndole sustraído un teclado musical valorado en treinta mil pesetas. En relación a esta sustracción, el procesado se acercó al Soldado Gregorio pasados varios días y le dijo que sabía quién le había robado el teclado y que si le daba veinte mil pesetas lo recuperaría, a lo que el soldado no accedió.

   No se ha podido acreditar si tal afirmación fue dicha con la seriedad suficiente o en tono de broma, ni si hubo o no relación de causalidad entre lo ocurrido y lo manifestado por dicho Suboficial con anterioridad".

Notificada la Sentencia a las partes, el condenado en ella preparó recurso de casación, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Segundo en fecha 16 de Marzo de 2001, al amparo del art. 324 de la Ley Procesal Militar, por infracción de Ley, de conformidad con el art. 849.1ª LECrim., por infracción de preceptos de carácter sustantivo y, en segundo lugar, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerar que la resolución recurrida vulnera o infringe derechos fundamentales, especialmente el derecho a la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y otros. El recurso se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo de fecha 20 de Junio de 2001, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo a la que se elevó el procedimiento.

Han comparecido ante nosotros el recurrente y el Excmo. Sr. Fiscal Togado y la representación procesal del primero formaliza su recurso con fecha de entrada en el Registro General de este Alto Tribunal 22 de enero de 2002, articulándolo en dos motivos: en el primero de ellos se aduce infracción de ley por la vía del art. 849.1 LECrim, al considerar infringido un precepto legal, en concreto el art. 103 del CPM. Pone de manifiesto como solo el apartado III de los Hechos Probados ha sido calificado como delito, sin que, a su juicio, se haya podido acreditar suficientemente la concurrencia de todos los elementos del tipo establecido en el citado precepto. En particular considera que no concurre el elemento que exige que el superior abuse "de sus facultades de mando o de su posición en el servicio...", señalando que la sentencia confunde el carácter de superior con el abuso de posición. De ello deduce que no hay ningún tipo de acción por parte del sujeto en la que haga prevalecer su posición jerárquica de forma abusiva., ni la relación con el servicio, en su petición de un préstamo económico, por lo que debiera, en su caso, reconducirse la conducta a su calificación en el apartado 19. del art. 7 de la L. 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que contempla la falta leve de "contraer deudas injustificadas con subordinados". Añade que, por otra parte, el hecho declarado referente a que si no se le entregaba el dinero "mandaría gente para quemarle el coche", queda en entredicho habida cuenta de la absolución recaída en la Sentencia, en relación al delito de amenazas por el que también se seguían las actuaciones. En conclusión de este primer motivo puntualiza que no se cumple el requisito de abuso de facultades de mando o de posición en el servicio por parte del recurrente.

En segundo lugar, en el segundo motivo, también al amparo del mismo precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, amplia su razonamiento a otros aspectos del propio art. 103 CPM, centrándose en este punto en la inexistencia de prueba sobre el hecho de haber vinculado al subordinado a prestación ajena al servicio, razonando que no ha existido esa fuerza de obligar ni puede hablarse de orden y sí únicamente de petición, lo que cree que debe además ponerse en conexión con la absolución que la misma sentencia dicta por el delito de amenazas, por cuanto a su juicio, la carencia de dichas amenazas impide argumentar la existencia del abuso de autoridad.

Por todo lo cual solicita se case la Sentencia y se dicte otra por la que se absuelva al citado Subteniente del expresado delito.

Trasladado el recurso al Ministerio Fiscal este se opone por las razones que aduce en su escrito de fecha de entrada 12 de Febrero de 2002, que se dan aquí por reproducidas en aras de la brevedad, a los dos motivos formalizados, pidiendo la desestimación de los mismos y la confirmaci#n en todos sus términos de la Sentencia recurrida, señalando que,. en todo caso, no considera necesaria la celebracion de Vista.

El recurrente Sr. Eduardo, a través de su representación procesal, en fecha 1 de marzo de 2002 verifica escrito de alegaciones en el que ratificándose en los mismos extremos que en el recurso impugna los razonamientos del escrito del Ministerio Público.

Por providencia de fecha 15 de abril de 2002, se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo el día 4 de junio de 2002, a las 11,30 horas, actuando como ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo.

Se interponen ambos motivos, como queda constatado por infracción de Ley, examinando distintas cuestiones y aspectos relacionados con el art. 103 CPM a la luz del relato fáctico, estableciendo un conjunto de reflexiones interpretativas para considerar que no concurren los requisitos del tipo. Si bien sería factible el examen conjunto, asumiremos la estructura del recurso verificando un análisis de las respectivas alegaciones.

En primer lugar afirma el recurrente que en la Sentencia únicamente se determina el carácter de "superior jerárquico" del inculpado, mas no se desprende algún tipo de acción en la que se determine que "haga prevalecer su posición jerárquica de forma abusiva, ni la relación con el servicio en su petición de un préstamo económico" por lo que entiende que la mera petición de dinero no constituye el abuso de posición que pudiera conducir a la calificación efectuada, puntualizando que el hecho de haber retirado el Fiscal la acusación de amenazas elimina por otra parte cualquier otro dato dirigido a posibilitar dicha tipicidad.

El art. 103 CPM verifica la contemplación de una pluralidad de conductas bajo los requisitos de que sean llevados a cabo por un superior que actúe "abusando de sus facultades de mando o de su posición en el servicio", con tres posibles efectos: irrogar un perjuicio grave al inferior, obligarle a prestaciones ajenas al interés del servicio o impedirle arbitrariamente el ejercicio de algún derecho. La modalidad aplicada por el Tribunal de instancia a la conducta estudiada es la de obligar a "prestaciones ajenas al interés del servicio".

No parecen existir dudas sobre la condición de superior en la relación que vincula al Subteniente para con su subordinado, ni esta cuestión es aludida por la parte. Si pormenoriza el actor, sin embargo, la posible inexistencia del abuso de facultades de mando por una parte y que se haya obligado al subordinado a que realizase el "préstamo" económico. En cuanto a la primera cuestión, el abuso de las facultades de mando debe interpretarse como el exceso en el ejercicio del poder, derecho o atribuciones que a aquel correspondan. La otra vertiente del delito es la que se refiere a la denominada "posición en el servicio", que debe entenderse como categoría, condición social o lugar que en el mismo ocupa cada persona en relación a los demás. En ambos casos lo que queda patente es la existencia de una situación que parte de la relación de superioridad y que se manifiesta en una actitud de prevalencia que es justamente la que da lugar al abuso de manera arbitraria y sin ninguna base o motivo que en alguna forma pudiese justificarla. Descrito así lo que el precepto configura como requisitos para la relación subjetiva, digamos que el efecto de "obligar a prestaciones ajenas al interés del servicio", que es el apreciado en la sentencia puede ofrecer asimismo un conjunto de objetivos o situaciones. Puede tratarse de una prestación económica, laboral, servicial o de otro orden, con afectación de distintos bienes jurídicos. Podrá incluir tanto las solicitudes de dar como de hacer o no hacer, las entregas de cosas (dinero, efectos, valores, objetos) o las prestaciones de servicios indebidos. Y en todos los casos ha de existir una relación de causalidad entre la actuación del superior y la del subordinado que pueda identificar el hecho de encontrarnos ante una situación de obligación, de vinculación que no pueda ser normalmente eludida, precisamente por el efecto y la trascendencia de la posición de prevalencia. Como se ha puesto de manifiesto en la jurisprudencia de la Sala, no numerosa ciertamente en relación al art. 103, respecto a la existente sobre el resto de tipos de abuso de autoridad, en la acción injusta del citado precepto ha de analizarse el denominado dolo de autor determinante del abuso de las facultades de mando por usar el actor desviadamente o con exceso de las mismas (S. 09.12.96).

Proyectando el análisis casuístico descrito en el caso presente nos encontramos con que, tal como se deduce de los distintos apartados del relato fáctico de la Sentencia, en el apartado Primero III se describe como el Suboficial procesado "se acercó al soldado Gregorio - al cual antes ya se había dirigido en el mismo sentido - y le pidió 5.000 pesetas a lo que el soldado se negó, momento en el que el Subteniente Eduardo le dijo en dos ocasiones que "le diera el dinero, que si no tenía amigos en La Cañada y que mandaría gente para quemarle el coche" continuando la narración afirmando que dicha afirmación produjo "temor" en el citado soldado, lo que le condujo a poner tales palabras "en conocimiento de varios suboficiales allí presentes que le tranquilizaron". Además han de integrarse obviamente aún con los límites establecidos en la Sentencia, como fundamentos de convicción, tal como lo han sido en la instancia, las conductas descritas en los apartados I, II y IV de los Antecedentes a efectos de valorar de forma ponderada el comportamiento del Subteniente.

En los Fundamentos de Derecho, la propia Sentencia vuelve a insistir, a través del análisis jurídico, en la concurrencia de voluntad e intención por parte del autor en la obtención del resultado deseado, en el hecho de que había insistido en varias ocasiones y en el efecto del amedrentamiento que produce en el soldado Gregorio, hasta el punto de que éste acude en búsqueda de auxilio o ayuda a otros suboficiales, que le tranquilizan.

El motivo, en su argumentación, se extiende esencialmente en dos facetas. De un lado considera que no hay abuso de posición dominante ni prevalencia, así como que no se da relación con el servicio en la petición de una cantidad de dinero, añadiendo luego que al no haberse mantenido la acusación fiscal por delito de amenazas, los aspectos concretos referentes a la posibilidad de la quema del coche no vienen a significar prueba del meritado abuso de posición.

No es cierto. En primer lugar debemos detenernos en el simple y mero hecho de petición de dinero que, como dice el Tribunal en el Hecho Primero III, es una conducta que tiene antecedentes, lo que refleja con la expresión "al cual antes ya se había dirigido en el mismo sentido". No puede admitirse que esta insistente solicitud realizada por el Mando a un subordinado no constituya un abuso de facultades teniendo en cuenta muy especialmente que se realiza en formación, durante el servicio, de uniforme y en pleno ejercicio de las obligaciones profesionales militares por parte tanto del superior como del soldado. A continuación debemos ponderar si la petición es imperativa en el sentido de que venga a producir una obligación. Y en este punto es cuando el relato fáctico describe la afirmación del subteniente Eduardo de que en el caso de que no le de el dinero el soldado Gregorio "mandaría gente para quemarle el coche" aserto que verifica, según se recoge en la descripción "en dos ocasiones" y que, lógicamente, produce un efecto que es el del temor del soldado, que le hace exponer la situación a otros suboficiales. No puede existir descripción mas palpable ni patente de la intención de obligar, forzar y provocar el pago de la cantidad, amedrentando el superior al inferior, además de con la posible consecuencia implícita que pudiera derivarse de la relación jerárquica, con otras consideraciones y efectos de trascendencia económica, como puede ser el riesgo de enviar a otras personas a que le quemen el coche de su propiedad. Y sobre este último extremo no puede deducirse, como lo hace la parte, del hecho de la retirada de la acusación fiscal por el delito de amenazas, la consecuencia de que no se produjeron las palabras citadas. Dichos términos están en el relato fáctico que, por cierto, está asumido plenamente por el recurrente. Si el Fiscal retira la acusación por un delito de amenazas de los previstos en el Código Penal, en consideración al principio acusatorio el Tribunal adopta la decisión de absolver por dicho tipo penal. Mas en ningún momento aduce la Sentencia que no concurrieran las palabras, las expresiones y los términos, tal como están recogidos, con su trascendente significado y con la evidencia que suponen sobre la voluntad del agente de tratar de provocar la entrega de la cantidad solicitada.

Al concurrir los requisitos examinados del art. 103 CPM, el motivo debe ser desestimado.

En el segundo de los motivos, el actor, también al amparo del art. 849.1º LECrim., por infracción de Ley, examina otros aspectos del propio art. 103 CPM. Concretamente afirma que "el hecho de obligar indica un plus de actividad del acusado sobre el hecho de ordenar", que se utiliza en el art. 8.16 de la LO 8/1998, de 2 de diciembre de Régimen Disciplinario de las FAS, al tipificar la falta grave de ordenar la "ejecución de prestaciones de tipo personal ajenas al servicio". Tras verificar esta distinción, indica el motivo que, al no producirse acción de obligar y ni tan siquiera concurrir una orden, lo único ocurrido "fue una petición inocua, que además no fue atendida, y esa petición no cumple con los requisitos del tipo penal".

Es muy razonable la cita que el Ministerio Público verifica en este punto de los arts. 32 y 34 de las RROO, que le vinculan a no aceptar la diferenciación establecida en el motivo entre orden y obligación, aludiendo a que toda orden entraña la obligación inmediata de cumplimiento salvo que sea ilícita o constituya delito.

Ha de entenderse que del relato fáctico antes descrito se deduce una conducta con prevalimiento de la condición de superior dirigida a provocar una prestación económica por parte del subordinado. No es necesario desde luego para la existencia del tipo que el término "obligar" venga impuesto por una agresión física, una amenaza grave o una coacción que precise la concurrencia de requisitos que la hagan irresistible. En el seno de una relación jerárquica, la actitud del superior en el ejercicio de su función como tal ya le obliga a ejercer el mando y a dirigirse al subordinado con absoluto respeto a sus derechos y sin que pueda quedar afectada su esfera personal en cualquiera de sus aspectos, incluido el económico. Si se insiste en la solicitud indebida y se hace mención a la posibilidad de provocar males mayores, caso de no ser atendida la petición, en otro bien económico propiedad del afectado, queda patente el prevalimiento y la voluntad de obligar coactivamente al sujeto pasivo. Con independencia de que no se haya mantenido desde el punto de vista de la acusación la posible concurrencia del tipo delictivo específico de las amenazas, por cuestiones de calificación jurídica obviamente, en el relato se siguen manteniendo como probadas las frases relativas a la mentada posibilidad de quema del coche. Es claro que hay un potencial peligro y riesgo, del que se hace mención por el autor, que alerta de la posibilidad de adoptar medidas con las expresadas consecuencias económicas negativas y productoras del temor que el propio relato recoge. El Tribunal, a juicio de esta Sala, actúa correctamente al incluir dichas expresiones y forma de actuación como una de las posibilidades de "obligar" que puede mantener una persona respecto a otra.

Por otro lado no debemos enmarcar el análisis de la conducta haciendo abstracciones de la relación jerárquica propia de las Fuerzas Armadas y de los deberes y obligaciones del mando. El abuso de autoridad es un delito contra la disciplina que tiene un carácter pluriofensivo en el que en todos sus subtipos no se trata tan solo de proteger bienes jurídicos afectados como la integridad personal y moral, la dignidad o los derechos de la persona o, en el presente caso, el derecho a no ser obligado o coaccionado, aunque no se llegue a consumar la misma, a la entrega de una determinada cantidad. Se protege también la disciplina en los Ejércitos que, tal como ha manifestado de manera constante la jurisprudencia de esta Sala (SS. de 10.10.90, 14.9.92,

23.3.93, 14.03.94, 29.4.97, 25.11.98, 23.1.01 y 2.10.01), tiene una doble dirección: de inferior a superior y también de superior a inferior. El inferior debe respeto y obediencia a su superior, pero también el superior tiene el inexcusable deber militar de respetar la dignidad de aquel, de conformidad con el art. 171 de las RROO, aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de Diciembre, debiendo velar por los intereses de sus subordinados para que todos estén persuadidos de que se les trata con respeto y se les guarda la consideración que merecen (art. 99 RROO), Pues bien, la situación de jerarquía y subordinación exige mantener la integridad moral y la ética en el ejercicio del mando y su transgresión viene a suponer la concurrencia de reproches de carácter penal o disciplinario. La estructura de las Fuerzas Armadas obliga a tamizar las exigencias en tal sentido de la forma mas precisa y concreta y en los hechos descritos el análisis de la conducta, tal como ha sido calificada y tipificada ortodoxamente por parte del Tribunal Sentenciador, no debe atender a la consumación del efecto que se pretendía provocar por el actor, es decir, haber conseguido percibir la cantidad de dinero solicitada. El tipo delictivo se consuma ya por el hecho de obligar y exigir la entrega, llevando a cabo todos los actos al efecto y verificando la coacción en toda su extensión para que se produzca la consecuencia. La negativa por parte del soldado Gregorio a la entrega de la cantidad no afecta ni supone la ausencia de requisitos para la configuración del tipo, sino que es solo indicativa de la postura adecuada y digna por parte del subordinado de no someterse al cumplimiento de la injusta solicitud, acudiendo a otros Suboficiales para solucionar la cuestión sin asumir la indebida petición.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado así como el recurso.

En consecuencia,