SAN, 11 de Junio de 2008
| Ponente | ERNESTO MANGAS GONZALEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2008:2028 |
| Número de Recurso | 32/2008 |
SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a once de junio de dos mil ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el Recurso de Apelación núm.
32/08, interpuesto por Plácido, representada y asistida por el Letrado D. Fernando Pinna Prieto, contra Auto dictado con
fecha de 29/11/2007 por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 en el Procedimiento Abreviado núm. 508/07
[Pieza Separada de Medidas Cautelares], siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida
por la Abogacía del Estado.
En el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Plácido contra la resolución del Ministerio del Interior de 20/09/2007, por la que se decide la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo por el mismo/a presentada (Expte. núm. NUM000), el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 9, ante el que se sustancia el mencionado recurso jurisdiccional, dictó providencia de fecha 20/09/2007, admitiendo a trámite la demanda rectora del proceso y acordando, al propio tiempo incoar pieza separada de medidas cautelares, al haberse solicitado en el tercer otrosí de la demanda la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa impugnada, en cuanto establece la salida obligatoria del territorio español del/la solicitante de asilo.
Incoada la correspondiente pieza separada mediante providencia de 20/09/2007, se acordó dar traslado de la petición de medidas cautelares a la Abogacía del Estado para alegaciones, en cuyo trámite y mediante escrito presentado con fecha de 27/11/2007, manifestó su oposición a dicha petición.
El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 9, mediante Auto de 29/11/2007, dictado en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del expresado recurso jurisdiccional, dispuso: "No ha lugar a la suspensión de la vigencia de la resolución recurrida, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas".
Con fecha de 27/12/2007, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra dicho Auto, solicitando a la Sala que "suspenda la orden de expulsión que es inherente a la inadmisión a trámite de la solicitud de mi representante [sic], que se tramita en el proceso principal". Del recurso de apelación planteado se dio traslado a la Administración demandada, a fin de que formulase el correspondiente escrito de impugnación, lo que se realizó, tal como consta en autos, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando la confirmación del auto impugnado. Posteriormente, mediante diligencia de ordenación de 01/02/2008, se acordó elevar las actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.
Recibidas las actuaciones en esta Sala, se dictó providencia de 20/05/2008 acordando la formación del correspondiente rollo de apelación, y señalando para votación y fallo el día 04/06/2008, fecha en que tuvo lugar, quedando el recurso de apelación visto para sentencia.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto Mangas González, Magistrado de esta Sección.
Es objeto de recurso de apelación el Auto dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo num. 9 con fecha de 29/11/2007 en el recurso contencioso-administrativo tramitado ante ese Juzgado con el núm.508/07 [Pieza Separada de Medidas Cautelares], Auto por el que no se accede a la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa recurrida en aquel.
Mediante la resolución judicial impugnada, el Juzgado de instancia deniega la suspensión cautelar de la resolución impugnada en el recurso jurisdiccional, consistente en la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo formulada por el/la demandante por aplicación del art. 5.6 d) de la Ley de Asilo, al considerar el Juzgado que:
CUARTO.- En el caso de autos no se deduce causa o motivo alguno concurrente para que pueda accederse a la solicitud de la parte recurrente, ya que, caso de que su pretensión fuera satisfecha en la sentencia, si ésta fuera favorable, la misma puede ser restablecida, eliminándose los efectos de la ejecución cuya suspensión se solicita. Hay que tener en cuenta la presunción de legalidad y ejecutividad de los actos administrativos (...), de modo que ha de primar tal presunción y la medida cautelar de suspensión debe ser una regla excepcional de lo anterior y no convertirse en regla general, sin que ello suponga vulneración del principio de tutela judicial efectiva. En efecto, no hay ni la más mínima base para acceder a lo solicitado. El recurrente lo único que alega es que, si no se accede a la suspensión solicitada, sufriría un daño de imposible reparación, corriendo peligro si integridad física, caso de regresar a su país; ello es una forma ambigua de solicitud que, por su invocación, nada dice ni aporta, aparte de que no se sustenta ni tan siquiera con una mínima prueba, no acreditando, por consiguiente, la alegación hecha. La adopción de las medidas cautelares únicamente es posible acordarla cuando resulten indicios racionales y objetivos de que la no suspensión del acto administrativo suponga para quien la pide un perjuicio de imposible o de difícil reparación, siendo carga del solicitante, por un lado, exponer los motivos que le llevan a hacer tal solicitud, y, por otro, acreditar que aquello que alega es verdad, no siendo de recibo que se haga una alegación genérica de que la no suspensión le acarrea perjuicios de imposible reparación o que con la no adopción de la medida el recurso pierda su finalidad, ya que eso es común a todos los casos de asilo. También hay que tener en cuenta (...) que se trata de un acto administrativo de contenido negativo, por lo que, de accederse a lo solicitado, llevaría consigo el contenido de una hipotética sentencia satisfactoria, aunque al menos lo fuera temporalmente, concediendo el asilo, debiéndose tener en cuenta que el objeto del recurso se ha de circunscribir a examinar si la inadmisión por parte de la Administración de la solicitud de concesión del derecho de asilo está o no ajustada a derecho.
QUINTO.- (...) En el supuesto que tratamos, el recurrente, aunque no lo cita en su escrito, solo puede solicitar la suspensión de la consecuencia positiva del acto de contenido negativo que es la inadmisión a trámite, es decir, solicita [r] la suspensión de la salida obligatoria del territorio nacional impuesta a consecuencia de la inadmisión a trámite. Igualmente, es necesario recordar que la salida obligatoria impuesta conforme [a] lo previsto en el artículo 139 del R. D. 864/2001, de 20 de julio (...), es una medida que se debe adoptar voluntariamente por el recurrente antes de que finalice el plazo concedido, pudiendo retornar a España en cualquier momento, siempre y cuando cumpla con el resto de los requisitos de entrada previstos en la normativa general de extranjería. Finalmente, cabría concluir que si fuera cierto que concurrieran causas excepcionales, el recurrente podría haber solicitado a la Administración acogerse a lo previsto en el artículo 139.2 del R. D. 864/2001, de 20 de julio, ya citado, y que desarrolla la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, no constando en este procedimiento que tal solicitud se haya realizado. Lo anterior permite concluir que no se acredita en este proceso el más mínimo elemento que justifique la medida interesada, sin que sea suficiente la invocación de la pérdida de la finalidad del recurso, porque esto es común a todos los casos de asilo, y toda vez que no se acredita circunstancia excepcional alguna, o que la ejecución de la resolución provoque daños de imposible o difícil reparación. Esta línea es avalada por la última doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictada al inadmitir la medida cauteladísima interesada (Auto de la Secc. 1ª de 10 de noviembre de 2003, y providencias de la Secc. 3ª de 2 de enero de 2004, dos de 5 de enero de 2004 y una de 7 del mismo mes y año.
Frente a lo así resuelto, se interpone recurso de apelación, en el que la parte apelante aduce:
...interesa la suspensión del acto impugnado por los perjuicios irreparables que originaría su ejecución, dado que de ejecutarse la resolución se afectaría a la finalidad legítima del recurso, pues teniendo en cuenta el tiempo necesario para dictar sentencia en función de la tramitación del presente procedimiento y en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas que concurren en el presente caso, se acredita la existencia de un periculum in...
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