SAN, 15 de Octubre de 2012
| Ponente | DIEGO CORDOBA CASTROVERDE |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2012:4119 |
| Número de Recurso | 251/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a quince de octubre de dos mil doce.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 251/2011, interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Susana Sánchez García, actuando en nombre y representación de la entidad France Telecom España SA contra la resolución de fecha 7 de febrero de 2011 dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se impuso una sanción de 60.101,21 # por una infracción del art. 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD y contra la resolución de 30 de julio de 2010 que la confirma en reposición. Ha sido parte la Administración del Estado, asistida y representada por el Abogado del Estado.
Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 17 de octubre de 2011 en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se anule la resolución recurrida y se declare la invalidez de los actos administrativos.
La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.
Tras la practica de las pruebas que se consideraron pertinentes, con el resultado obrante en las actuaciones, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se confirió traslado a las partes por termino de diez días para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 10 de octubre de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Siendo PONENTE el Magistrado ILMO. SR. D. DIEGO CORDOBA CASTROVERDE .
El presente recurso tiene por objeto la resolución de fecha 7 de febrero de 2011 dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se impuso una sanción de 60.101,21 # por una infracción del art. 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD y contra la resolución de 30 de julio de 2010 que la confirma en reposición.
De los datos obrantes en el expediente, así como de las alegaciones formuladas por las partes y pruebas practicadas en el curso de las presentes actuaciones, resultan probados los siguientes hechos con relevancia para dictar la resolución que nos ocupa:
- Con fecha 8 de febrero de 2008, D. Faustino presentó denuncia ante la Agencia de Protección de Datos en la que puso de manifiesto que a pesar de haberse dado de baja mediante burofax de fecha 14 de febrero de 2007 de las líneas que mantenía con AMENA, actualmente Orange/France Telecom España, S.A., dicha operadora siguió pasando al cobro facturas, en particular las de abril y mayo, ante lo cual dio orden a su entidad bancaria de no atender el pago.
- Entre junio y septiembre recibió nuevas facturas y requerimientos de pago. También recibió cartas de requerimiento de pago provenientes de ISGF Informes Comerciales y fue incluido en el fichero Asnef a instancia de F.T. No obstante haber dirigido una reclamación a la operadora denunciada, en la fecha de presentación de la denuncia en la Agencia aún no había obtenido respuesta.
- El denunciante aporta copia del burofax de solicitud de baja, de las facturas que le fueron emitidas, de los requerimientos de pago, de la notificación de inclusión en Asnef y de la reclamación final que dirigió a F.T. En el burofax de solicitud de baja, que se encuentra certificado por Correos y Telégrafos y con acuse de recibo, consta como fecha de imposición y certificación el 14 de febrero de 2007. En el acuse de recibo se especifica que fue entregado en esa misma fecha a las 17:30 horas.
- En el curso de las investigaciones realizadas en vía administrativa se verificó que los datos personales del denunciante fueron incluidos en el fichero Asnef a instancia de France Telecom figurando como fecha de alta el 2 de octubre de 2007 y como fecha de baja el 19 de febrero de 2008. Consta un saldo impagado de 54,00 # y como primer y último vencimiento impagado 6 de junio de 2007 y 6 de agosto de 2007.
- La empresa France Telecom aportó el listado de las facturas emitidas al afectado, entre las que se encuentran las de fecha 1 de mayo, 1 de junio, 1 de julio y 1 de agosto de 2007. En todas ellas figuran anotaciones indicando que su estado es "Recibo rectificado", "Recibo con importe 0 o negativo".
- Se constató, igualmente, que los datos personales del afectado se comunicaron a ISGF INFORMES COMERCIALES por una deuda de 54 euros relativa a las facturas de los meses de junio, julio y agosto de 2007 (de 18 euros cada una). La información se envió a la entidad el 10 de agosto de 2007 y se devolvió la cartera a Orange el 30 de noviembre de 2007.
La entidad recurrente alega en apoyo de su pretensión los siguientes motivos:
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Falta de competencia de la Agencia Española de Protección de Datos por cuanto no se plantea la ausencia de consentimiento para tratar datos personales sino la extinción del vínculo contractual por una pretendida solicitud de baja, lo que constituye una cuestión civil y no de protección de datos personales.
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Prescripción de la infracción. A su juicio no puede considerarse que la infracción se sigue produciendo mientras se mantengan los datos en el fichero y así lo mantiene la STS de 16 de marzo de 2010, en este caso no existe tratamiento alguno de datos después del 2 de octubre de 2007 en que se comunicaron los datos al fichero de morosidad o si se prefiere, en ningún caso, fue posterior al 9 de octubre de 2007 en que se reclamó la deuda, por lo que tomando en consideración cualquiera de estas fechas hasta el 8 de febrero de 2010 en que se notificó el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador habrían transcurrido con creces los dos años de prescripción de las infracciones graves.
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Caducidad de las actuaciones previas de inspección. La denuncia del Sr. Faustino se recibió en la Administración el 8 de febrero de 2008 por lo que no resulta de aplicación el plazo del artículo 122.4 del Reglamento de desarrollo de la ley Orgánica aprobado por RD 1720/2007 por no estar vigente en esa fecha, rigiéndose por el plazo general de tres meses establecido por el artículo 42.3 de la ley 30/1992 . Y entre el 8 de febrero de 2008 y el 8 de febrero de 2010 en que se notificó al recurrente la finalización del procedimiento han transcurrido más de tres meses. Considera que se ha producido la caducidad del procedimiento y por lo tanto la imposibilidad de utilizar este material probatorio.
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Vulneración del principio de presunción de inocencia. No se ha practicado prueba alguna que acredite que el denunciante enviara y France Telecom recibiese el burofax de solicitud de baja de 14 de febrero de 2007, admitiendo con valor probatorio la copia de dicho documento aportado por el denunciante (folio 234 del expediente).
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Falta de antijuricidad France Telecom no dio de baja al cliente porque, según afirma, no tuvo conocimiento de la solicitud que se dice enviada el 14 de febrero de 2007 y por ello continuó prestando el servicio contratado y emitiendo las facturas correspondientes y el cliente las abonó con normalidad en marzo, abril y mayo. Alega que una vez recibida la reclamación del cliente accedió a la baja y anuló las facturas emitidas con posterioridad y devolvió las cantidades percibidas.
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Aplicación del artículo 45.5 de la LOPD . Considera que la Agencia viene aplicando el artículo 45.5 de la LOPD imponiendo una sanción de 6000 # por infracción del artículo 4.3 de la LOPD con fundamento en las medidas adoptadas por la entidad recurrente, apreciando una disminución de la antijuricidad de los hechos y/o de la culpabilidad de la imputada, por lo que la sanción impuesta resulta contraria al principio de
igualdad del artículo 14 de la Constitución .
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Graduación de la sanción. La reciente Ley 2/2011 de Economía Sostenible modifica la cuantía mínima de las sanciones graves que pasa a ser de 40.001 euros por lo que en aplicación de la norma más favorable procede reducir el importe de la sanción.
El Abogado del Estado se opone a esta pretensión alegación la inadmisibilidad del recurso contenciosoadministrativo, al amparo del artículo 69.b) de la LJCA, por indebida constitución de la relación jurídico procesal, al no haber aportado el correspondiente acuerdo societario acreditando su voluntad de accionar contra la resolución impugnada. Y se opone al resto del recurso considerando que la Agencia ha actuado con el debido y legítimo marco de sus competencias, pues la Agencia no es el órgano competente para determinar el momento en que se produjo la extinción del vinculo contractual sino para determinar si se han cumplido los requisitos...
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