STSJ Comunidad de Madrid 240/2007, 13 de Septiembre de 2007
| Ponente | NAZARIO JOSE MARIA LOSADA ALONSO |
| ECLI | ES:TSJM:2007:22606 |
| Número de Recurso | 3230/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 240/2007 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
PRCD. SR. TRUJILLO CASTELLANO
A.E.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección 5ª SECCION DE APOYO
PONENTE Sr. Losada Alonso
RECURSO Nº 3230/2003
SENTENCIA Nº 240/07
Presidente Ilmo. Sr.
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DON ALFREDO ROLDAN HERRERO >
Magistrados Ilmos. Sres.
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NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO
DOÑA MARIA ISABEL ÁLVAREZ TEJERO
En Madrid a trece de septiembre de dos mil siete
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número 3230/03 interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Trujillo Castellano en nombre y representación de D. Lázaro, nacido el 2-11-1982, natural de Nigeria, hijo de Joh y de Helen, contra la resolución de 26-9-03, dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid, por la que se decretó la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cuatro años. Ha sido parte la Administración General del Estado representada por su Abogacía.
Interpuesto el recurso y recibido el expediente administrativo, fue emplazada la parte recurrente para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido.
La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que: estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.
No solicitado el recibimiento de la prueba, ni trámite de conclusiones; con fecha 12-9-07 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso quedando el mismo concluso para Sentencia..
La cuantía de este procedimiento es indeterminada.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO, que manifiesta el parecer de la Sala-Sección.
PRIMERO El objeto del presente recurso es la impugnación por la representación de D. Lázaro, de la resolución de 26-9-03, dictada, por la Delegación del Gobierno de Madrid, por la que se decretó la expulsión del demandante del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cuatro años.
Como antecedentes necesarios de dicha resolución deben resaltarse los siguientes datos:
A.- Con fecha 9-7-03, el ahora recurrente, fue detenido en la Casa de Campo por carecer de documentación que le habilite su permanencia en España, levantando atestado procediendo a informarle en presencia de letrado la iniciación del expediente de expulsión 10-7-03, presentando escrito de alegaciones y con propuesta de resolución el 28-8-03.
B.- A consecuencia de ello se procedió a incoarle expediente de expulsión, considerándose como causa de la misma la contemplada en el artículo 53. a) de la L.O. 4/2.000, de 11 de Enero, reformada por L. O. 8/2000, de 22 de Diciembre.
C- Con fecha 26-9-03 se dictó la resolución por el Delegado de Gobierno, en la que se decretaba la expulsión del territorio nacional del recurrente al considerarle incurso en la expresada causa de expulsión, acordándose, además, la prohibición de entrada en España por un periodo de cuatro años.
En apoyo de su pretensión anulatoria la recurrente denuncia:.
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Nulidad de pleno derecho por vulneración de las normas del procedimiento; ya que el acuerdo de; iniciación solo consta la persona del instructor, pero sin que se manifiesta la identificación del funcionario que desarrolla las funciones de Secretario; pudiendo darse así la posibilidad de ejercer el derecho de recusación o en su caso Diligencia Policial en la que: los. funcionarios manifiesten expresamente que no se dan causas para su abstención.
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Nulidad por no constar la notificación al letrado de la propuesta de resolución, pese a que conste la notificación realizada por medio de fax, no figura; la firma del letrado, así como el escrito de alegaciones contra, la mencionada propuesta la cual no pudo ser interpuesta por falta de la notificación de dicha resolución.
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Que la sanción impuesta vulnera el principio de proporcionalidad, pues al ser mujer que ejerce la prostitución esta no le es reconocida para poder solicitar permiso de residencia y trabajo, y sin posibilidad tampoco de solicitarla por estar sometida y amenazada por proxenetas de su misma nacionalidad, no pudiendo ni acreditar el arraigo y ni tan siquiera pudo decir su domicilio.
La situación fáctica de la recurrente en territorio español posibilita una aplicación e interpretación literal de la normación, dada la perfecta subsanación de aquélla en el precepto.
En este sentido, no conviene olvidar que la demandante fue detenida e identificada por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en situación de estancia ilegal en España, sin que por aquélla se aporte documento alguno que desvirtúe tal extremo.
A este respecto, el artículo 53.a) de la L.O. 4/2000 reconoce que "son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente".
Por su parte, el artículo 11 de la LO. 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, señala que "los extranjeros que se encuentren en territorio español están obligados a disponer de la documentación que acredite su identidad y el hecho de hallarse legalmente en España con arreglo a lo dispuesto en las normas vigentes. No podrán ser privados de esta documentación salvo en los mismos supuestos previstos para el Documento Nacional de Identidad".
La Jurisprudencia del TS ha considerado un elemento subjetivo de importancia, a valorar al enjuiciar las resoluciones de expulsión que llegan a su conocimiento invocando esta infracción, la circunstancia de que el extranjero haya realizado o no alguna gestión idónea con el fin de mantener la regularidad de su situación administrativa, de tal suerte que ha procedido a confirmar las ordenes de expulsión respectivas cuando en el expediente se acredita la inactividad del foráneo en orden, a legalizar su estancia o residencia (STS de 20 de noviembre de 1990 ).
Pues bien, en el presente supuesto pese a lo manifestado en el escrito de demanda, ninguna actuación resulta atribuible a la parte recurrente en orden a obtener la legalización de su situación, no habiéndose aportado por la parte recurrente ninguna prueba en este sentido, por lo que, de forma evidente, cobra vigencia la doctrina contenida en el postulado jurisprudencial antedicho.
Se invocan seguidamente por el recurrente una serie de defectos procedimentales, tales como falta de identificación del funcionario instructor y el secretario a los efectos de su recusación.
Con carácter general debemos manifestar que ninguno de los defectos de procedimiento alegados ha ocasionado indefensión a la parte recurrente, de tal modo que sólo podemos hablar de "irregularidades no invalidantes", al amparo del art. 63.2 de la Ley 30/92.
La identificación del funcionario instructor aparece en el acuerdo de iniciación del expediente de expulsión a través de su número profesional, sin que el demandante invoque motivo alguno que hubiera podido significar la contaminación del...
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