SAN, 20 de Septiembre de 2012
| Ponente | FRANCISCO JOSE NAVARRO SANCHIS |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2012:3974 |
| Número de Recurso | 321/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a veinte de septiembre de dos mil doce.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 321/09, que ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional ( Sección Segunda ) ha promovido el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidad mercantil LONZA BIOLOGICS PORRIÑO, S.L.
, frente a la Administración General del Estado (Tribunal Económico- Administrativo Central), representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso asciende a 13.275.438,80 euros. Es ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO JOSE NAVARRO SANCHIS, quien expresa el criterio de la Sala.
Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo por escrito de 17 de septiembre de 2009, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 10 de junio de 2009, desestimatoria de las reclamaciones promovidas en única instancia contra los acuerdos de liquidación y sanción que luego se precisarán, dictados en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2002, 2003 y 2004. Se acordó la admisión a trámite del recurso contencioso- administrativo en virtud de providencia de 22 de septiembre de 2009, en la que igualmente se reclamó el expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda mediante escrito de 28 de diciembre de 2009 en el que, tras alegar los hechos y exponer los fundamentos de derecho que estimó oportunos, suplica la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, así como de las liquidaciones y sanciones allí impugnadas.
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 15 de marzo de 2010, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del recurso contencioso-administrativo, por ajustarse a Derecho las resoluciones impugnadas.
Denegado el recibimiento del proceso a prueba, se dio traslado a las partes para la celebración de conclusiones, evacuadas mediante la presentación de sendos escritos en los que se ratificaron en sus respectivas pretensiones.
La Sala señaló, por medio de providencia, la audiencia del 13 de septiembre de 2012 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.
En la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo se han observado las prescripciones legales exigidas en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, incluida la del plazo para dictar sentencia.
Es objeto de este recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal EconómicoAdministrativo Central de 10 de junio de 2009, desestimatoria de las reclamaciones promovidas contra los acuerdos de liquidación y sanción dictados en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2002, 2003 y 2004.
Para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas en el presente litigio es conveniente reseñar determinados datos de hecho relevantes en relación con las vicisitudes del procedimiento inspector y la vía económico- administrativa:
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El 18 de octubre de 2007, la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la A.E.A.T. de Galicia incoó a la entidad reclamante las actas de disconformidad nº 71361282 y 71361291, por el concepto y periodos indicados, en las que se hace constar lo siguiente:
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) La fecha de inicio de las actuaciones inspectoras fue el 22 de julio de 2005 para los ejercicios 2002 y 2003, ampliándose el 16 de febrero de 2007 al ejercicio 2004. A efectos del plazo máximo, se deben excluir 512 días por dilaciones imputables al sujeto pasivo y por requerimientos efectuados a las autoridades fiscales de USA y Holanda.
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) El sujeto pasivo había presentado declaraciones-liquidaciones por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2002, con base imponible declarada de -71.292 euros; del ejercicio 2003, declarando una base imponible de -9.339.540,61 euros; y del ejercicio 2004, cuya base imponible declarada es de -7.480.585,75 euros.
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) La actividad principal de la entidad, clasificada en el epígrafe 254.1 del IAE, es la fabricación de productos farmacéuticos de base.
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) En las actuaciones inspectoras se han puesto de relieve los siguientes hechos:
1) En los años comprobados la actora forma parte del grupo multinacional GENENTECH, cuya matriz es la entidad estadounidense GENENTECH INC., domiciliada en California (EE.UU.). También forma parte del Grupo la entidad GENENTECH NETHERLAND BV, con domicilio en los Países Bajos y participada al 100% por la citada matriz.
2) GENENTECH es un importante grupo farmacéutico especializado en el sector de de la biotecnología. GENENTECH INC., encabeza un grupo multinacional en la investigación biotecnología que descubre, desarrolla, fabrica y comercializa productos bioterapéuticos que respondan a necesidades médicas aún no satisfechas, de acuerdo con la información obtenida de revistas especializadas.
3) En el año 2000, el grupo GENENTECH adquirió los laboratorios GLAXO de Porriño (Pontevedra) (doc. nº 79.9) para, con la denominación social de GENENTECH ESPAÑA, producir el principio activo BEVACIZUMAB del medicamento AVASTIN.
De acuerdo con el contrato de fabricación suscrito entre GENENTECH INC. y GENENTECH ESPAÑA (doc. nº 79.3), ésta última fabrica BEVAZIZUMAB de forma exclusiva para GENENTECH INC y siguiendo unas directrices muy estrictas de su matriz en cuanto a las características específicas del producto, cantidades, envío, almacenaje; asumiendo GENENTECH INC como obligaciones, entre otras, las de proporcionar las que se denominan raws materials (nutrientes, células) y los activos fijos o instalaciones por sí misma o por terceros ( capital equipment ), de forma que la única actividad de la entidad española es producir el principio activo citado para su matriz. Los raw materials suministrados (nutrientes, células) nunca pasan a ser propiedad del sujeto pasivo.
La entidad española tiene autorización concedida por la Agencia Española del Medicamento (doc. nº
83) para fabricar y exportar el BEVACIZUMAB. La FDA (sic) de USA autorizó a GENENTECH INC para la fabricación de este medicamento en Porriño (doc. nº 84 y 85). La relación entre ambas empresas es muy estrecha desde el punto de vista accionarial y financiero (a corto y largo plazo) como en el desarrollo de su actividad. Dicha relación se ha limitado a ceder los derechos, marcas, royalties del medicamento AVASTIN sin ningún tipo de retribución o sin que se sepa si la ha habido, y a canalizar fondos financieros de GENENTECH INC a GENENTECH ESPAÑA.
La dependencia de la entidad española es total respecto de GENENTECH INC., la dirección depende de su matriz, los contratos se redactan en la lengua de su matriz y se sujetan a las normas de California, incluso las Juntas generales, extraordinarias y las actas se redactan en la sede de su matriz.
4) Los Contratos de Fabricación (doc. nº 79.3)
En las actuaciones se han aportado dos contratos de fabricación entre GENENTECH INC. y GENENTECH ESPAÑA referidos al AVASTIN: el de 31 de agosto de 2001 y el de 18 de abril de 2004, que reformula y enmienda el anterior. Ambos contratos, según la Inspección, sólo se diferencian, prácticamente, en la cláusula relativa a facturas y pagos (punto 1.I) que aparecen en cada uno de los dos contratos.
De las cláusulas comunes a los dos contratos se desprende lo siguiente:
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GENENTECH INC manifiesta su voluntad de incrementar su capacidad de producción y a tal fin va a revelar a la entidad española su know how para que fabrique el producto en cuestión. La matriz americana es propietaria de todo excepto de la instalaciones de GENENTECH ESPAÑA.
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Según el punto 1 (Obligaciones del Contratista) la entidad española fabricará el producto en la cantidad, al ritmo temporal y de acuerdo con las especificaciones que señale GENENTECH INC, a tal efecto esta última fija las directrices, revisa la planta, el control de calidad, el almacenamiento, el transporte etc. GENENTECH ESPAÑA asume el trabajo administrativo y soportará determinados impuestos. Ambas partes se comprometen a elaborar periódicamente previsiones, planes y presupuestos ( Forecast ).
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Según el punto 2 (Obligaciones de GENENTECH INC), ésta suministrará los Data (tecnología, procedimientos, know how etc.) para la fabricación y embalaje; las materias primas para la fabricación ( raw materials ), las instalaciones etc., garantizando el uso de esta información confidencial para los fines exclusivos del contrato. Se deja claro que la propiedad de los Raw Materials es de GENENTECH INC.
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En contraprestación a la fabricación y por el cumplimiento del contrato GENENTECH INC pagará a GENENTECH ESPAÑA el FBMC ( Fully Burdened Manufacturing Cost) esto es, los costes totales soportados en la fabricación, más el 20%.
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El resto de las cláusulas se refieren a la confidencialidad, la duración del contrato, inspecciones, indemnizaciones a cargo del contratista etc. Se destaca que GENENTECH ESPAÑA no puede contratar ni delegar con terceros el cumplimiento del contrato, excepto con consentimiento expreso de GENENTECH INC, que sí puede ceder el contrato a un tercero, y que el contrato podrá ser enmendado, modificado, sustituido, cancelado, renovado o ampliado.
La cláusula 1-I relativa a facturas y pagos ofrece la siguiente redacción:
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En el contrato de 18 de abril de 2004, es decir, el último del AVASTIN, se señala que "... dentro de la primera quincena de cada mes el contratista presentará una...
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