STS, 27 de Septiembre de 2012

PRIMERO .- La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha conocido del recurso registrado ante dicha Sala con el número 292/2006 , promovido por la representación de la entidad mercantil Canalizo, S.A.; ha sido parte demandada la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir; fue interpuesto contra resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir por la que se desestima el recurso de reposición deducido contra las resoluciones de inclusión de aprovechamientos de aguas subterráneas en el catálogo de aguas privadas de cuatro pozos existentes en la finca "Palancar" del término municipal de Pilas (Sevilla).

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó Sentencia, el 19 de marzo de 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir expresada en el antecedente de hecho primero, la cual confirmamos por considerarla conforme al Ordenamiento jurídico; y todo ello, sin hacer pronunciamiento relativo a las costas".

TERCERO .- La Sala de instancia funda su desestimación del recurso en los siguientes razonamientos:

El recurso no puede prosperar. En el art. 195 del RD. 849/86, de 11 de abril , después de hacerse indicación que los Organismos de Cuenca llevarán asimismo, un catálogo de aguas privadas, que estará compuesto por un libro de inscripciones y los índices auxiliares, que se regirán por lo dispuesto para el Registro de Aguas, en lo que resulte de aplicación; se determina muy expresamente que a los efectos de su inscripción en dicho catálogo, los titulares legítimos de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la vigente Ley de Aguas que optaran por mantenerlas en tal régimen, deberán declarar su existencia al Organismo de Cuenca correspondiente, dentro del plazo de tres años a partir de la entrada en vigor de la Ley de Aguas, añadiéndose que esta declaración se hará por escrito, acompañando el título que acredite su derecho al aprovechamiento, y haciendo constar sus características y destino de las aguas, y únicamente en este supuesto de acreditación a cargo del particular interesado por el Organismo de Cuenca (se) procederá a la inscripción provisional de los derechos acreditados, que elevará a definitiva, previo el reconocimiento de las características del aprovechamiento.

Con respecto a esto último, el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de febrero de 2004 ha señalado que la denominada "Acta de comprobación de datos de aprovechamiento", en la que los representantes de la Administración no muestran oposición alguna a los datos y realidades del aprovechamiento que in situ comprueban y valoran, "no es un acto declarativo de derecho", aunque "se trata de un elemento de hecho a valorar por la propia Administración en el expediente administrativo".

Pues bien, es cierto que a los folios 24 y siguientes del expediente administrativo obra el "acta de inspección y reconocimiento de las características" de cada uno de los pozos levantada el 10 de febrero de 1998, en la que se hace constar que el "volumen máximo anual" es de 3.500 m3/Ha "entre los cuatro pozos", pero es éste un dato facilitado por el propio titular de aprovechamiento, y así se hace constar en el acta, referido al momento de la inspección, pero no hay dato alguno que acredite, ni siquiera indiciadamente, que también era el "volumen máximo anual" declarado inicialmente por la titular del aprovechamiento; al contrario, lo que revela la declaración inicial es que el aprovechamiento en ningún caso alcanzaba dicha dotación.

Y es que, aunque curiosamente en el suplico del escrito de demanda se interesa que se declare judicialmente "el derecho de la recurrente a que se inscriba en el Catálogo de Aguas Privadas su derecho en los términos que declaró en su solicitud", y de este mismo modo se vuelve a interesar en el escrito de conclusiones, lo cierto es que en su solicitud de 27 de diciembre de 1988 no se expresa tal dotación de 3.500 m3/Ha, y, significativamente, tampoco la superficie regada ni el aforo de los pozos en litros por segundo, pero sí se especifica por la propia peticionaria que el destino del aprovechamiento en aquella fecha era el " riego circunstancial ", esto es, el riego era sólo " ocasional" . Se insiste, pues, en que, aunque el acta de inspección y reconocimiento de las características de los pozos están suscritas y levantadas por personal técnico de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir plenamente identificados y quieran reflejar lo que resulta de la inspección efectuada, según se lee en tales actas, este dato en concreto, el " volumen máximo anual " de agua está referido al sistema de riego implantado en la finca a la fecha del acta: "un sistema de riego por goteo, necesitándose por tanto un alto caudal de agua para satisfacer las necesidades del cultivo" (según reza el informe agronómico aportado por la recurrente), pero inexistente a la fecha de la solicitud según revelan las propias manifestaciones de la interesada que reconocía un riego " circunstancial", y "el ordenamiento jurídico de las aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985 no permite destinarlas al fin que a su usuario interese sino que sólo pueden ser aprovechadas con las características y destino anteriores a la vigencia de dicha Ley" ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2005 ). Por último, tampoco hay indebida "aplicación retroactiva de un acto contrario a la Ley de Aguas" por la fijación de un caudal máximo anual de 65.025 m3 pues, ante la falta de elementos probatorios articulados por la recurrente sobre cuál era el volumen de agua empleado a la fecha de la solicitud (obsérvese que se interesó por la recurrente el recibimiento a prueba no para acreditar este extremo sino para probar otra cosa: "el volumen de agua necesario para mantener la explotación existente", lo que no se discute), dicha dotación se corresponde al riego " circunstancial " de esa superficie de olivar a virtud de la asignación de los caudales unitarios y volúmenes máximos anuales aprobados el 20 de marzo de 1998 por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.

[...] Se impone, pues, la desestimación del presente recurso, sin que, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa proceda la condena de ninguna de las partes al pago de las costas al no actuar con temeridad o mala fe en la defensa de sus respectivas pretensiones

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CUARTO. - La parte demandante -la entidad mercantil Canalizo, S.A.- preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

QUINTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador de los Tribunales don Isacio Calleja García, en nombre y representación de la entidad mercantil Canalizo, S.A.; presentó escrito de interposición del recurso de casación.

Por providencia de 7 de septiembre de 2009 se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para alegaciones sobre la posible causa de inadmisión parcial del recurso siguiente: "ampararse el sexto motivo del recurso en el artículo 88.1.c) de la LRJCA , y no existir constancia de haberse pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia exigida en el artículo 88.2 de la misma ( art. 93.2.b LRJCA )"; trámite que ha sido evacuado por el recurrente y por la Administración recurrida.

El 5 de noviembre de 2009, la Sección Primera de esta Sala Tercera dictó Auto por el que se acordó declarar la inadmisión del motivo sexto, así como la admisión de los motivos primero a quinto, del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de CANALIZO S.A. contra la Sentencia de 19 de marzo de 2009 de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla , ordenándose la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta.

SEXTO .- La parte recurrida formuló escrito de oposición al recurso de casación interpuesto. Pide el Abogado del Estado que se inadmita el recurso o, en su defecto, que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

SÉPTIMO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 25 de septiembre de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se impugna la Sentencia de la Sala de Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de que hemos dado cuenta en el extracto de antecedentes, que desestima el recurso de la entidad mercantil « Canalizo S. A.» contra las resoluciones de inclusión de aprovechamiento de aguas subterráneas en el Catálogo de Aguas privadas de cuatro pozos de los que es titular, existentes en la finca "Palancar" del término municipal de Pilas (Sevilla).

SEGUNDO .- Se formulan seis motivos de casación. El último fue inadmitido, como hemos recogido, por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 5 de noviembre de 2009 . El enunciado y contenido de los cincos motivos que se han admitido, es, en síntesis, el siguiente:

1. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA). Se denuncia como infringida la Disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de Aguas , vigente cuando se presentó la solicitud de inscripción del derecho en el Catálogo de Aguas Privadas, y se sostiene que la sentencia recurrida impondría una reducción del derecho de aguas de la entidad recurrente contraria al régimen establecido en las disposiciones transitorias segunda y cuarta de dicha Ley .

2. - Al amparo del mismo artículo 88.1.d) de la LRJCA , por infringir lo dispuesto en el artículo 195 del Real Decreto 849/1986 , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley de Aguas y la jurisprudencia de esta Sala, que fija los documentos que han de presentarse para acreditar la existencia del derecho y se proceda a su inscripción. Según la entidad recurrente, lo que legalmente se requiere es que se justifique la existencia del derecho, para lo que basta con que se acredite la titularidad de la finca y la existencia del pozo antes de entrada en vigor de la Ley de Aguas, pero no una prueba de la situación material de aprovechamiento, procediendo incluso la inscripción aún cuando el aprovechamiento no hubiera sido explotado con carácter previo a la solicitud de inscripción, de manera que procede la inscripción en el Catálogo de Aguas privadas con el caudal declarado por la recurrente.

3. - Al amparo, también, del artículo 88.1.d) de la LRJCA . La sentencia recurrida infringiría el art. 63 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante, LRJPAC) al amparar lo que se entiende como desviación de poder. Consistiría en el uso de la potestad reglada de inscripción en el Catálogo de Aguas privadas como un medio para privar a la entidad recurrente de parte de su derecho de aguas privadas.

4. - Infracción del derecho de propiedad garantizado por el artículo 33 de la Constitución española (CE ) y de la doctrina del Tribunal Constitucional mantenida en la STC 227/1998 , al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA , al quedar privada la recurrente de parte de su derecho de aguas privadas sin indemnización alguna.

5. - Infracción del art. 9.3 de la CE y el art. 58 de la LRJPAC, por permitir la aplicación retroactiva a expedientes de inscripción en el Catálogo de Aguas privadas ya iniciados, de una reducción del caudal de agua acordada de forma masiva por acto administrativo de la Confederación Hidrográfica que no fue notificado a la entidad recurrente y que por tanto es ineficaz.

TERCERO .- Antes de enjuiciar los motivos de impugnación, hemos de rechazar la causa de inadmisión del recurso de casación alegada por el Abogado del Estado al amparo del artículo 93.2. d) de la LRJCA . Le asiste la razón al defender que la casación no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada en instancia, siendo así que el desarrollo de los motivos enunciados adolece en su mayor parte de una crítica fundamentada de la sentencia de instancia y se incurre en el defecto de hacer supuesto de la cuestión, al defender la infracción de las normas invocadas por partir de una apreciación fáctica absolutamente contraria a la sentada por la Sala de instancia. Sin embargo no todos los motivos del recurso de casación se refieren a la valoración de la prueba practicada en la sentencia recurrida, y es preciso un examen de fondo para determinar la inconsistencia de los que se formulan.

Se rechaza la causa de inadmisión.

CUARTO .- En el primer motivo se denuncia, como hemos dicho, que la sentencia recurrida infringe la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto . Es oportuno transcribir para una mejor comprensión esa disposición legal, que establece:

"1. Los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley se podrán inscribir en el Registro de Aguas a petición de sus titulares legítimos, y a los efectos previstos en las disposiciones transitorias segunda y tercera.

2. Todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley, se declararán por sus titulares legítimos ante el Organismo de Cuenca en los plazos que se determinen reglamentariamente.

   El Organismo de Cuenca, previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca.

3. Los titulares de aprovechamientos de aguas continentales de cualquier clase, que no los hubieren inscrito en el Registro de Aguas o incluido en el Catálogo de Cuenca podrán ser objeto de multas coercitivas en la forma y cuantía que resulten de la aplicación de los criterios determinados en el artículo 109 de la presente Ley".

   Aunque es cierto que el régimen jurídico del Catálogo al que se refiere esa Disposición Transitoria -que se mantiene en términos muy similares en la Disposición Transitoria Cuarta del actual Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, es diferente al del Registro de Aguas (Disposiciones Transitoria Segunda y Tercera de esos textos legislativos), ello no supone que la inclusión del respectivo aprovechamiento de aguas privadas en el Catálogo, de sus "características y aforo" , esté exenta de prueba, pues es necesaria esa acreditación y la misma debe ser llevada a cabo por la entidad solicitante.

   Así lo ha señalado esta Sala en repetidas ocasiones, como la muy reciente de 13 de septiembre de 2012 (Casación 3231/2009). Recordemos que, entre otras, en la sentencia de 27 de junio de 2011 (Casación 6111/2007 ) se indicó, con cita de otras sentencias anteriores, que «Tratándose aquí de una solicitud de inscripción en el Catálogo, procede que recordemos las precisiones que se hacen en nuestras sentencias de 9 de junio de 2004 (casación 342/2004 ) y 27 de abril de 2009 (casación 11340/2004 ) sobre el significado y alcance de la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , que es la norma que regula tales inscripciones en el Catálogo. En dichas sentencias señalábamos lo siguiente:

   "(...) No cabe duda que el régimen jurídico del Registro de Aguas y el del Catálogo es diferente y ello se deduce claramente de lo establecido en las Disposiciones Transitorias tercera y cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto , y artículos 189 a 197 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , siendo la más trascendental diferencia la de que, como establecen concordadamente los apartados 2 de las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de dicha Ley de Aguas , no podrán los aprovechamientos incluidos en el Catálogo gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas ...." Y, a continuación, la misma sentencia remarca las diferencias señalando que "(...) mientras en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera se exige abierta y claramente el derecho a la utilización del agua, en la cuarta, apartado 2, se alude a la declaración del titular legítimo del aprovechamiento y al conocimiento por el Organismo de cuenca de sus características y aforo, lo que el Reglamento del Dominio Público Hidráulico traduce en su artículo 195.2 en una declaración acompañada del título que acredite su derecho al aprovechamiento haciendo constar sus características y destino de las aguas".

   Abundando en esa línea de razonamiento, y centrándonos ya en el significado y alcance de la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985 , la citada sentencia de este Tribunal Supremo de 9 de junio de 2004 -reiterada luego por la de 13 de octubre de 2008 (casación 6165/2004)- hace las siguientes consideraciones:

   "(...) SEXTO.- La interpretación que se debe hacer de lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 , aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, a pesar de la mención que en éste se hace «al título que acredite su derecho al aprovechamiento», no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo.

   Así, pues, lo que la Administración hace constar en el Catálogo no son derechos sino situaciones de hecho, y ello justifica, según lo declarado por el Tribunal Constitucional en la mentada sentencia, que no se otorgue a los aprovechamientos incluidos obligatoriamente en el Catálogo la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro.

   Es cierto que en el apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas se alude a los titulares legítimos de aprovechamiento de aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la Ley, pero tal expresión es necesario interpretarla en armonía con lo establecido en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera, apartado 2, de la propia Ley de Aguas , de cuya interpretación se deduce que, mientras para inscribir los aprovechamientos en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo, sin que de esta prueba esté excusado, en contra de lo aducido en el primer motivo de casación, el titular obligado a declarar su aprovechamiento para incluirlo en el Catálogo, no bastando, como parece entenderlo el representante procesal de la recurrente, con la mera declaración de las características y del aforo, por lo que examinaremos seguidamente, al hilo de lo alegado por dicha recurrente en la segunda parte de su segundo motivo de casación, si en este caso, a pesar de lo declarado por el Tribunal sentenciador, se deben entender acreditados las características y el aforo del aprovechamiento".

   Similares explicaciones se ofrecen en la sentencia de 15 de diciembre de 2005 (casación 7168/2002 ), que cita a la de 9 de junio de 2004. Y también, con una formulación más resumida, en la sentencia de 6 de noviembre de 2007 (casación 9956/2003 )".

   Pues bien, hemos de desestimar la pretensión de la recurrente de que se incluya en el Catálogo de Aguas Privadas su derecho de aprovechamiento, de conformidad con su solicitud formulada el 27 de diciembre de 1988, toda vez que, como se señala acertadamente en este aspecto en la sentencia de instancia, en el Fundamento Jurídico transcrito; ese volumen no está acreditado con anterioridad a 1986.

   Por ello, podemos anticipar que los demás motivos de impugnación han de ser desestimados por las razones que se van a exponer a continuación.

   QUINTO .- En el segundo motivo se alega por la entidad recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 195 del Real Decreto 849/1986 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley de Aguas.

   Este motivo no prospera, pues el aprovechamiento de un volumen de 151.725 m3 anuales, que pretende la recurrente que se incluya en el Catálogo de Aguas Privadas, no resulta acreditado por ella -a quien corresponde-, ni por la documentación obrante en el expediente, como se indica en el Fundamento Jurídico de la sentencia de instancia antes transcrito.

   En este sentido no está de más poner de manifiesto que, como ha señalado esta Sala en la Sentencia de 5 de abril de 2011 (casación 1508/2007 ): " [...]el Catálogo de Aguas privadas ha de contener realidades contrastadas, por lo que ni -sólo- la declaración del titular, ni --sólo- la constatación extemporánea y posterior de la Administración deben acceder de forma irreversible al citado Catálogo. Solo, pues, tras una adecuada verificación de dichos extremos, con el resto de los datos obrantes en el expediente ---cual pudiera ser el sistema de teledetección o cualquier otra prueba--- se podrán establecer las características esenciales del aprovechamiento ...".

   Como decimos, de la documentación obrante no resulta acreditado el aprovechamiento que reclama la recurrente de 151.725 m3 anuales a la fecha de enero de 1986 para su inclusión en el Catálogo de Aguas Privadas, al amparo del artículo 195 del Reglamento de la Ley de Aguas , como antes se ha dicho, y así resulta del citado Fundamento Jurídico de la sentencia de instancia, que se ha transcrito y se da por reproducido.

   SEXTO .- Lo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores sirve también para desestimar el tercero y cuarto de los motivos de casación. No se vulneran el artículo 63 de la LRJPAC ni el artículo 33.3 de la CE por no incluirse en el Catálogo de Aguas Privadas el aprovechamiento que reclama la recurrente de 151.725 m3 anuales para la finca de que se trata, al no estar acreditado por ella, en la fecha mencionada de enero de 1986.

   SÉPTIMO .- Por lo mismo tampoco hay vulneración del art. 9.3 de la CE y del 58 de la LRJPAC, alegado por la recurrente en el motivo quinto, ni por tanto aplicación retroactiva de un acto administrativo que reduzca el caudal de agua, pues, como se ha dicho reiteradamente, la falta de acreditación del volumen del agua empleado a la fecha de solicitud, y, por tanto, la determinación concreta del aprovechamiento que se pretende inscribir en el Catálogo de aguas privadas no permite sostener la afirmación de reducción alguna del mismo, lo que solo podría tener lugar una vez determinada y justificada su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo, lo que no ha sido el caso; de forma tal que la fijación del caudal máximo anual en 65.025 m3 no puede reputarse retroactiva, sino explicativa de un aprovechamiento que, a falta de prueba alguna que pudiera desvirtuarla, y atendidas las circunstancias de la superficie de olivar considerada, debería existir en cualquier caso con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 29/1985 de Aguas de cara a fijar el concreto aprovechamiento a incluir en el Catálogo de Aguas Privadas. Razón por la cual el motivo quinto, y con ello el recurso entero interpuesto, debe ser rechazado.

   OCTAVO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la entidad recurrente en las costas del mismo. Esta condena sólo alcanza, por lo que se refiere a la minuta del Abogado del Estado y a la vista de las actuaciones procesales, al máximo de dos mil quinientos euros, por los conceptos de representación y defensa. ( Artículo 139.2 y 3 de la LRJCA ).

Que, rechazando la causa de inadmisión opuesta, debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de la entidad mercantil Canalizo, S.A. contra la sentencia dictada el 19 de marzo de 2009, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla . E imponemos expresamente a la parte recurrente las costas del presente recurso con el límite expresado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo.