SAN, 28 de Mayo de 2012
| Ponente | JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2012:3144 |
| Número de Recurso | 1066/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil doce.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 1066/10, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. FRANCISCO VELASCO MUÑOZ-CUELLAR, en nombre y representación de la GENERALIDAD DE CATALUÑA, frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Letrado del Estado, contra resolución de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES (CMT), de fecha 18 de junio de 2010 (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA.
Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante
escrito presentado el 25 de octubre de 2010, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Diligencia de 4 de noviembre de 2010, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 13 de mayo de 2011, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 23 de septiembre de 2011, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 23 de mayo de 2012, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Integra el objeto del presente recurso la Circular 1/2010 de la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones (CMT), por la que se regulan las condiciones de explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas, publicada por Resolución de la Presidencia de la CMT de 18 de junio de 2010 (Boletín Oficial del Estado 192/2010, de 9 de agosto).
Los motivos de la demanda presentada por la GENERALIDAD DE CATALUÑA se centran, tras una consideración general de las competencias de la CMT y con significación de que la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) se refiere a entidades que operan en el sector de las telecomunicaciones, en que la Circular se extralimita en relación con esas competencias, pues aunque el artículo 8.4 de la LGT se refiere a las Administraciones Públicas, ello no alcanza a las condiciones de explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por aquéllas y sí sólo a las que garanticen la libre competencia. En consecuencia, la demanda cuestiona los apartados 1 (objeto), 2 (inscripción registral), 3 ("autoprestación"), 4 (principios generales), 5 ("inversor privado"), 6 (financiación mediante publicidad o patrocinio), 7 (separación de cuentas), 8 (servicios con contraprestación económica), 9 (comunicación a la Comisión Europea cuando la Administración Pública pretenda no actuar como inversor privado) y 10 (comunicación a la CMT), así como la Disposición Adicional Primera (informe de la CMT en los casos de concesión de ayudas públicas). Por último, se denuncia un vicio en la elaboración de la Circular (vulneración del plazo de 48 horas que prevé el Reglamento de Régimen Interior de la CMT para tomar en consideración en el Consejo una documentación, que en el caso consistió en carta remitida por la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea).
Planteada así la "litis", exordio imprescindible resulta dilucidar, de una parte, la potestad de la CMT para elaborar instrucciones y, de otra, las facultades que el ordenamiento le otorga en relación con las Administraciones Públicas ("condiciones especiales").
En primer lugar, el artículo 3 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, determina los objetivos y principios de la norma, entre ellos el fomento de la competencia efectiva en los mercados de telecomunicaciones y la garantía de las condiciones derivadas, y el 48 enuncia las competencias que se atribuyen al efecto a la CMT, indicando en concreto su apartado 3.e)1ª que podrá dictar, sobre las materias indicadas (salvaguardia de la pluralidad de oferta de servicio), instrucciones dirigidas a los operadores que actúen en el sector de comunicaciones electrónicas.
Al respecto, en nuestra Sentencia de 31 de marzo de 2006 (Recurso 616/2004 ) decíamos:
Recursos 1774/1999 y 1588/2001, respectivamente. En concreto, en la primera de las citadas, en su Fundamento Jurídico Cuarto, se expresaba lo siguiente:
Queda tan sólo por examinar si tales competencias normativas propias pueden o no ser contrarias a la reserva competencial que el artículo 97 de la Constitución confiere al Gobierno.
Sobre ello es adecuado insistir de una parte, en que facultad de dictar Circulares viene conferida por el propio Legislador a la Comisión; y de otra, que las Circulares limitan su alcance normativo a los operadores en el mercado de las telecomunicaciones en virtud de un título administrativo, la autorización o licencia reglamentada que les faculta para ello, y, a la vez determina las condiciones en que pueden realizar su actividad. Se trata de una actividad reglamentada en la que los operadores actúan sometidos a una normativa previamente establecida.
La posibilidad de esta reglamentación, que rige las relaciones "interprivadas" de los operadores, y de un organismo encargado de hacerla cumplir estaba ya prevista en la Directiva 83/301, en cuyo considerando décimoséptimo - reiterando el noveno- ya se especificaba que "el control de las especificaciones y de las normas de autorización no podrá ser confiado a ninguno de los operadores competidores en el mercado de terminales, visto el evidente conflicto de intereses...".
Por otra parte de la Exposición de Motivos de la Directiva 97/51 CE del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo se induce el principio de separación entre el Ente regulador y los operadores. El Considerando noveno de esta Directiva establece que "de conformidad con el principio de separación de funciones de reglamentación y de explotación, los Estados miembros deben garantizar la independencia de la autoridad o autoridades nacionales de reglamentación con el fin de asegurar la imparcialidad de sus decisiones".
La argumentación de la parte actora pone en conexión la existencia de una reglamentación, expresada en la Circular, con la reserva de la potestad reglamentaria al Gobierno, con carácter originario, o a los Ministros, previa habilitación.
Se ha establecido en el precedente Fundamento que la facultad normativa trae su origen no en una habilitación reglamentaria, sino en la especial sujeción en que se encuentran los operadores, derivada de la propia Ley. Con ello es claro que las facultades normativas, expresadas mediante Circulares, no son confundibles con las facultades reglamentarias que puedan derivar de una habilitación a la Comisión del Gobierno o del Ministro correspondiente, para dictar Reglamentos posibilidad esta última que, es independiente de las potestades normativas que corresponden a la Comisión por atribución legal.
El fundamento de una y otra facultad normativa es distinto, pues mientras la normación mediante circulares tiene su fundamento en la especial situación de sujeción en que se coloca la empresa autorizada para realizar la actividad autorizada, en el caso del ejercicio de potestades reglamentarias el poder de normación arranca de la potestad general reglamentaria que corresponde originariamente al Gobierno y a los Ministros previa habilitación.
Así entendido el tema no es precisa la habilitación reglamentaria a favor de la Comisión, (que es suplida por la decisión legal) ni estas facultades normativas ejercidas a través de Circulares, que rigen relaciones "inter privatos", interfieren las potestad reglamentaria que la Constitución reserva originariamente al Gobierno.
La cuestión que examinamos se ha suscitado con relación a otros Organismos como el Banco de España, y más recientemente con relación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, cuya facultad reglamentaria (que va más allá de la potestad ordenadora del funcionamiento interpartes de la actividad) ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencia nº 133/1997, de 16 de julio .
Lo expuesto se proyecta sobre el procedimiento para elaborar estas Circulares o instrucciones externas, pues tanto el Reglamento Regulador de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ( artículo 20.2) como el Reglamento de Régimen Interior de la misma establecen para la elaboración de las Circulares un procedimiento específico, resultando inaplicable el procedimiento general actualmente fijado en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre del Gobierno .">>
El criterio reseñado se corresponde, como no puede ser menos, con el jurisprudencial. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2004, confirmando una de esta Sala y Sección, subraya que la potestad reglamentaria de la CMT "no se opone al artículo 97 de la Constitución, como ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 135/1992, relativa al Banco de España, y en la 133/1997 en relación con la Comisión Nacional del Mercado de Valores, instituciones con las que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones encuentra un evidente paralelismo, al ser todas ellas supervisoras y de control de los respectivos sectores en que...
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