SAN, 28 de Septiembre de 2012
| Ponente | LUCIA ACIN AGUADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2012:3734 |
| Número de Recurso | 520/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil doce.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 520/2011 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha interpuesto RIVA Y GARCIA 1877 SV SA representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Ibáñez Gómez contra la resolución del Secretario General Técnico por delegación de la Ministra de Economía y Hacienda de 28 de junio de 2011 por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de Valores de 4 de abril de 2011. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 30.000 euros
UNICO: El 30 de septiembre de 2011 la representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acto indicado en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 21 de febrero de 2012 la parte solicitó se dicte sentencia por la que, "1º) declare nula o subsidiariamente anule la resolución de 28 de junio de 2011, notificada el 30 de junio, del Ministerio de Economía y Hacienda por la que se acuerda desestimar el recurso de RIVA y GARCIA-1877, SV SA contra la resolución sancionadora de 4 de abril de 2011 del Consejo de la Comisión del Mercado de Valores y en consecuencia, declare nula o subsidiariamente anule la resolución sancionadora de 4 de abril de 2011 del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y 2º) condene a la Administración al pago de las costas devengadas en el presente procedimiento".
Se emplazó al Abogado del Estado que contestó a la demanda mediante escrito de 28 de marzo de 2012. No se solicitó el recibimiento a prueba y presentadas conclusiones quedaron el 14 de mayo de 2012 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó para el 18 de septiembre de 2012.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección
El acto impugnado es la resolución del Secretario General Técnico por delegación de la Ministra de Economía y Hacienda de 28 de junio de 2011 por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de Valores de 4 de abril de 2011 que acordó Imponer a Riva y García -1877 SV SA por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 100 x bis de la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores , en relación con artículo 83 quater de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , por la falta de comunicación a la CNMV como operación sospechosa de abuso de mercado de las transacciones intermediadas sobre acciones propias de NATRA SA durante el período del 8 de enero al 4 de febrero de 2008 una multa por importe de 30.000 euros (TREINTA MIL EUROS).
Se sanciona a la sociedad de valores por el incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 83 quater de la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores que señala lo siguiente: " las entidades que efectúen operaciones con instrumentos financieros deberán avisar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, con la mayor celeridad posible, cuando consideren que existen indicios razonables para sospechar que una operación utiliza información privilegiada o constituye una práctica que falsea la libre formación de precios."
La conducta que se considerado que falsea la libre formación de precios y que la sociedad de valores debía haber comunicado a la CNMV es la realizada por NATRA consistente la adquisición entre el 8 de enero y 4 de febrero de 2008 de 1.288.988 de acciones propias constitutivas de un 65,8% del total negociado en el mercado en dicho periodo en la modalidad abierta, con un relevante volumen negociado en las subastas de cierre. En este periodo el precio de las acciones de NATRA subió de 7,51 euros a 9,10 euros, lo que supone un incremento del 21,17% en su cotización en veinte sesiones de negociación que además se enmarca en dos periodos de tendencia bajista. El último día del período (4 de febrero) procedió NATRA a vender a la CAM el 2,33% del capital de la compañía 750.000 acciones (0,68% procedente de la autocartera y 1,65% del Presidente). haciéndose público el 7 de febrero de 2008 mediante la remisión a la CNMV del correspondiente hecho relevante que durante dicho periodo la CAM había alcanzado una participación en el capital de NATRA del 5%.
Se quiere hacer constar que a la sociedad NATRA y al Presidente de la misma se ha impuesto por la CNMV por estos hechos una sanción por la comisión de una infracción consistente en la realización de prácticas de manipulación del mercado prevista en el artículo 83 ter a) de la Ley 24/1998 de 28 de julio del Mercado de Valores .
Esta infracción no es la que se imputa a la sociedad de valores ya que como se recoge expresamente en la resolución recurrida la iniciativa en cuanto a volúmenes, precios de las órdenes introducidas, intervención en las subastas de cierre y operaciones en bloque fue de NATRA, limitándose RIVA y GARCIA a ejecutar las órdenes recibidas, desconociendo por otra parte dicha sociedad en el momento en que se efectuaban las operaciones que la finalidad era vender de forma inmediata a la CAM un volumen importante de acciones al finalizar ese período de compras.
Por tanto el objeto de este recurso es determinar si es conforme a derecho la imposición de sanción a la sociedad de valores Riva y García por el hecho de no comunicar a la CNMV como operaciones sospechosas de abuso de mercado las transacciones intermediadas sobre acciones propias de NATRA. La resolución de la CNMV de 20 de abril de 2011 que acuerda imponer la sanción a NATRA y a su Presidente ha sido declarada conforme a derecho por sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2012 (recurso 408/2011 ).
Señala el recurrente que nunca consideró que en la operativa realizada por NATRA existieran indicios razonables para sospechar que la misma constituía una práctica que falseaba la libre formación de precios. De hecho la propia CNMV reconoce "las evidentes dificultades que supone delimitar una conducta tan compleja como la manipulación de mercado" por lo que entiende no puede ser sancionado teniendo en cuenta que el cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 83 utilizando conceptos jurídicos indeterminados muy difíciles de aplicar, considerando que si se le sanciona se vulnera el principio de tipicidad y legalidad que impone una interpretación restrictiva de las normas que tipifican las conductas ilícitas y sus sanciones.
Efectivamente la obligación de comunicar que impone el artículo 83 quater de la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores a las entidades que efectúen operaciones con instrumentos financieros utiliza conceptos jurídicos indeterminados .
El Tribunal Constitucional ha admitido la técnica normativa de los conceptos jurídicos indeterminados en el ámbito sancionador, sin considerar por ello vulnerado el artículo 25.1 de la Constitución ni los principios de tipicidad siempre que se den los requisitos que señala entre otras su sentencia 69/1989, de 20 de abril "si bien los preceptos, legales o reglamentarios, que tipifiquen las infracciones deben definir con la mayor precisión posible los actos, omisiones o conductas sancionables, no vulnera la exigencia de lex certa que incorpora el art. 25.1 de la Constitución la regulación de tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su...
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