SAP A Coruña 448/2012, 31 de Julio de 2012
| Ponente | MANUEL CONDE NUÑEZ |
| ECLI | ES:APC:2012:2365 |
| Número de Recurso | 590/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 448/2012 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00448/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 590/11
Proc. Origen: Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 409711
Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de A Coruña
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, constituida en Tribunal Unipersonal, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 448/2012
Ilmo. Sr. Magistrado:
DON MANUEL CONDE NUÑEZ
En A CORUÑA, a treinta y uno de julio de dos mil doce.
En el recurso de apelación civil número 590/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de A Coruña, en Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 409/11, sobre "Reclamación de cantidad", siendo la cuantía del procedimiento 5.234,95 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: REALE SEGUROS GENERALES, S.A., representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. Painceira Cortizo como APELADO: D. Eladio, representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. Castillo Villacampa.-
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, con fecha 13 de mayo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
"Que estimo parcialmente la por el Procurador Castillo Villacampa en nombre y representación de Don Eladio y condeno a Reale Seguros Generales a abonar la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (SON 4.334,95 euros).
Asimismo condeno a la entidad aseguradora Reale al pago de los intereses moratorios devengados con arreglo al art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro y hasta el completo resarcimiento y sin que el interés anual pueda ser inferior al 20%, transcurridos dos años desde la producción del siniestro.
Se imponen las costas de este procedimiento a la parte demandada. "
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la Cía. demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se pasaron los autos al magistrado ponente.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, de fecha 13 de mayo de 2011, acordó en su parte dispositiva que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Eladio contra Reale Seguros Generales, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 4.334,95 euros, y el pago de los intereses del art. 20 de la LCS desde la fecha del siniestro, así como las costas.
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
"Primero.- En el presente procedimiento se ejercita por la parte actora una acción de carácter personal derivada de los arts. 18 y concordantes de la Ley de Contrato de Seguro por haberse suscrito entre D. Eladio y Reale un seguro de hogar siendo la póliza la número NUM000 . Reclama el actor la indemnización por los daños ocasionados por un siniestro acaecido en la vivienda asegurada. Dicho siniestro no es negado (como tampoco la relación contractual) por la entidad aseguradora quien sin embargo no está de acuerdo con el quantum solicitado (no incluyen la necesidad de retirar el mobiliario de vivienda así como el traslado durante unos días de la familia mientras se lija y barniza el suelo) ni con la inclusión de determinados daños en la petición de D. Eladio, concretamente la indemnización por el levantamiento de las losetas de un baño y la cocina por entender no puede estar causado por el derrame de agua habido sin que mediase una situación anterior de falta de adherencia y desprendimiento por otros motivos como la mala ejecución de la obra u otros fenómenos.
Entiende además la parte demandada que este Juzgado ha de plantearse de modo previo su propia jurisdicción para conocer del asunto por haberse conculcado el procedimiento del art. 38 de la Ley de Contrato de Seguros, algo que ya se intentó por la entidad Reales a través de la interposición de declinatoria pero que no se admitió a trámite por haber transcurrido el plazo de los cinco días que recoge la L.E.C. (Diligencia de Ordenación de 6 de mayo de 2011). Debido a la trascendencia que puede tener este aspecto para el desarrollo del pleito conviene hacer una serie de precisiones, primero, respecto al desarrollo cronológico de los hechos y después respecto a lo que dice aquel precepto.
Comenzando por la línea temporal y teniendo en cuenta la prueba documental y la declaración de los peritos, el siniestro en la vivienda de D. Eladio acaeció el 1 de marzo de 2010. El asegurado procedió a llamar al seguro presentándose poco tiempo después (posiblemente el 6 de marzo por ser un error la fecha que consta en el informe de D. Leon ) el perito de la compañía quien emitió informe acerca de los daños pero sin que el mismo fuese remitido formalmente a D. Eladio . Tras varias conversiones mantenidas entre ambas partes, D. Eladio contrata a un perito a fin de que le valore los daños ocasionados en la vivienda girando éste visita el día 4 de octubre de 2010 procediendo a continuación el actor a entablar el 18 de octubre de 2010, demanda de conciliación aportando como documento número 2 ese informe pericial de parte elaborado por D. Nemesio . El acto conciliatorio se celebra el 24 de noviembre de 2010 y termina sin avenencia. En el acto, se presenta por Reale contestación en la que dice lo siguiente: art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro para lo cual designamos como perito de parte a D. Leon (tfn...) que ya ha emitido informe, por lo que el siguiente paso a seguir consiste en que ambos peritos se reúnan e intenten acercar posiciones y llegar a un acuerdo o en caso contrario que firmen un acta de disconformidad.>>
La siguiente actuación que consta es una nueva comunicación de Reale, esta diligenciada por burofax enviado y recibido el 30 de marzo de 2011 en el que nuevamente se requiere a D. Eladio a fin de que designe perito > recordándole que tiene a su disposición los 1.798, 40 euros solicitando el número de cuenta y designa como perito a D. Leon adjuntando la aceptación de éste. En la documental presentada por el demandado se recoge la designación formal como perito de D. Eladio el mismo día que se emite el burofax, es decir, el 30 de marzo de 2011. Para comprender la línea argumentativa de la entidad aseguradora conviene recordar los párrafos que aquí interesan del artículo 38, pero también el art. 18, al cual se remite en uno de sus apartados. Dice el art. 38 >
Por su parte dice el art. 18 >.
El nombramiento del perito deberá hacerse dentro del plazo del art. 18, ahora bien la cuestión es conocer cuál es este plazo, si el mismo es indefinido o por contra se debe aplicar el plazo de cuarenta días que se recoge para el pago de la cantidad mínima. Pues bien, ha dicho el Tribunal Supremo en Sentencia 17 de julio de 1992 > Del mismo modo se pronuncia la STS de 20 de mayo de 2002 .
Es decir, durante los primeros cuarenta días se admiten las conversaciones entre las partes y, de no llegarse a un acuerdo, una deberá compelerle a la otra a fin de que nombre a un perito tras nombrar el suyo con los requisitos legales. Ahora bien, ello no supone que pueda dejarse indefinidamente en el aire el procedimiento, una vez que no se ha alcanzado el acuerdo y dentro de un plazo razonable deberá instarse el cumplimiento del art. 38.
Desde luego, tal y como ha dicho el demandado es éste un procedimiento imperativo, pero lo es cuando se cumplen las formalidades previstas. De hecho, existen varias sentencias que consideran indispensable el cumplimiento taxativo de cada uno de los pasos del procedimiento pericial y así, cabe destacar la STS de 27 de octubre de 1995 cuando dice artículo 38 LCS, carece de trascendencia la circunstancia de la falta de respuesta a la proposición de nombramiento de un perito que la entidad asegurada hizo a Reale ( STS de 27/10/1995).> > O la de 5 de abril de 2010 al indicar > También la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 29 de diciembre de 2006 explicita > Aplicando lo expuesto al caso enjuiciado y del relato de hechos mencionado se entienden que no se han cumplido las condiciones del art. 38 y por tanto se puede entrar a conocer del fondo del asunto. No puede el demandado hacer valer el cauce del procedimiento pericial cuando él mismo no lo requirió ni cumplió con sus obligaciones en el plazo en el que ya tenía conocimiento concreto de los daños. De hecho el primero en requerir en forma (aunque no fuese por el mecanismo del 38) fue el asegurado acudiendo al acto conciliatorio haciéndole seis meses después del hecho. En ese acto, Reale, exige el cumplimiento del procedimiento extrajudicial pero sin aportar aceptación de designación de su perito y dando por hecho la designación del perito de la otra parte. Fue seis meses después (es decir un año tras el siniestro) cuando Reale cumple todas las condiciones adjuntando la aceptación de D. Leon e indicándole al asegurado que tenía un plazo de ocho días para designar el suyo ".
"Segundo.- Entrando ya en el fondo del asunto, no es cuestión controvertida la necesidad de reparar el parqué y el zócalo y el lijado y barnizado de toda la casa solicitando el actor la cantidad explicitado en el informe de su perito, a la cual deberá estarse en aras del principio de rogación, siendo la indemnización inferior a la mencionada en el informe pericial de la compañía, es decir, que se reconoce que el actor deberá ser indemnizado por la partida de levantado de parqué y suministro y colocación de parqué añadiendo...
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