STS, 14 de Septiembre de 2012

PRIMERO .- La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia en el recurso número 1544/03, el 3 de marzo de 2006 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Simón contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil de 27 de marzo de 2003 sobre denegación de abono de horas de servicio nocturnas, festivas y en exceso, debemos anular y anulamos dicha Resolución, por ser contraria a Derecho, reconociendo en su lugar el que asiste al recurrente a ser remunerado por las horas de servicio nocturnas, festivas y en exceso realizadas en su destino en el Equipo Territorial de Policía Judicial de Valdemoro (Madrid) desde el 1º de julio de 2002, a acreditar en ejecución de sentencia. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO .- Por escrito presentado ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 28 de febrero de 2007, D. Iván y D. Maximo solicitaron la extensión de los efectos de la sentencia antes citada.

TERCERO.- El Auto de 5 de octubre de 2009, dictado por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , estimó el incidente de extensión de efectos, reconociendo a los solicitantes el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a las horas de exceso, nocturnas y festivas realizadas desde su incorporación a sus destinos en el Equipo Territorial de Policía Judicial de la Guardia Civil de Caspe (Zaragoza), más los intereses legales correspondientes.

Interpuesto recurso de súplica por el Abogado del Estado, el Auto de 24 de junio de 2010 lo desestimó, confirmando íntegramente el Auto precedente.

CUARTO .- Anunciado por el Abogado del Estado recurso de casación, la Sala de instancia lo tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 3 de noviembre de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

QUINTO .- El Abogado del Estado interpuso el recurso anunciado en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala: «considere formalizada la casación en nombre del Estado contra las resoluciones antes identificadas y, en definitiva, dicte sentencia casándola y anulándola por incurrir en las vulneraciones legales y jurisprudenciales anteriormente señaladas » .

SEXTO .- Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 12 de septiembre de 2012, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se impugnan en este recurso de casación los Autos de 5 de octubre de 2009 y 24 de junio de 2010, dictados por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que acordaron la extensión de efectos de la sentencia dictada con fecha 3 de marzo de 2006 por la citada Sala en el recurso número 1544/03 .

La sentencia estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el allí recurrente, reconociéndole el derecho a percibir el importe de las horas de servicio nocturnas, festivas y en exceso realizadas en su destino en el Equipo Territorial de Policía Judicial de Valdemoro (Madrid) desde el 1º de julio de 2002, que se acreditasen en ejecución de sentencia.

El recurso de casación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, contiene un único motivo de casación, formalizado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en el que denuncia la infracción del 110 apartados 1.a ) y 5.b) de esta misma Ley , al entender que el destinatario de la sentencia de origen y los beneficiarios de dicha extensión de efectos no se encuentran en la misma situación jurídica. Considera que no pueden extenderse los efectos jurídicos de una sentencia dictada al amparo de una normativa derogada, para aplicarlos a supuestos en los que rige una normativa diferente, al menos, en lo que se refiere a los servicios prestados después de la entrada en vigor del Real Decreto 950/2005 de 21 de julio y de la Orden General 10/2006.

SEGUNDO. - La Base de la fundamentación de la sentencia de la que traen origen los autos de extensión de efectos ahora recurridos se contiene en el fundamento de derecho segundo del siguiente tenor literal:

el artículo 2 de la Orden General del Cuerpo núm. 37, de 23 de septiembre de 1997 define las horas festivas como las comprendidas entre las quince horas del sábado y las seis del lunes siguiente así como las veinticuatro horas de los días que sean feriados en la población de la Unidad en que presta servicio el afectado; y las horas nocturnas las que con excepción de las festivas estén comprendidas entre las veintidós y las seis horas del día siguiente.

Por su parte, la Circular núm. 1, de 6 de marzo de 1998 en cuyo preámbulo se refiere precisamente a la necesidad de que la prestación de servicio en horas nocturnas o festivas por el personal del Cuerpo como consecuencia de las peculiaridades de la función policial, tengan un tratamiento específico a efecto de su compensación económica, dispone que las primeras, entendidas como las definidas en el artículo 2 de la Orden General núm. 37/1997, antes transcrito, y por exigir un mayor esfuerzo, se multiplicarán por un coeficiente para transformación en horas ordinarias y su posterior abono, si procede, como horas extras; y las festivas, también definidas en la referida Circular 37/1997, en cuanto se realizan en días de normal descanso para la mayoría de los ciudadanos, tendrán el mismo tratamiento, es decir, se multiplicarán por un coeficiente para transformarlas en horas ordinarias y abonarlas en consecuencia como exceso de horas, si procediera.

La aplicación de esta forma especial de retribución se excluye, no obstante, en algunos supuestos; y así con carácter general respecto del personal del Cuerpo que esté comprendido en el artículo 4 de la Orden General número 1/1998, (apartado 2.1 de la Circular 1 de 6 de marzo de 1998, redactado conforme a la Circular número 8, de 31 de julio de 2002).

Literalmente señala el citado precepto, que lleva la rúbrica " servicio de investigación" que "Los servicios de investigación, denominación genérica que abarca a todas aquellas actividades cuya finalidad es la obtención de información o el desempeño de actividades operativas dirigidas a la averiguación de delitos y faltas, no pueden estar sometidos a un sistema preestablecido de horarios y tiempos de servicio por la propia naturaleza de la función que realizan. En consecuencia, quedan excluidos del régimen de horarios y tiempo de servicio semanal a que se refiere la Orden General 37/97..".

Por entender que el recurrente, en atención a su destino de Policía Judicial, se hallaba incluido en dicho apartado, la resolución ahora impugnada desestimó su petición.

Sin embargo, la propia Orden General incorpora un Anexo donde se relacionan las unidades y organismos de destino y grupos homogéneos de actividad a efectos de la prestación del servicio en las diferentes modalidades.

En dicho Anexo se distinguen las unidades acogidas al régimen general de las Unidades Operativas Territoriales (apartado A), las acogidas al horario general de la Circular 8/97 (apartado B), las excluidas del régimen general de tiempos y horarios (apartado C) y, finalmente, las acogidas al régimen de Guardias (apartado D).

Pues bien, mientras que en el apartado C se incluye al personal de U.C.O, Secciones y Grupos de Investigación Criminal y Unidades Adscritas a Audiencias y Fiscalías, ha de entenderse que por razón de lo dispuesto en el artículo 4 de la misma Orden General 1/1998, antes transcrito, no lo están los Equipos Territoriales de Policía Judicial, relacionados en el apartado D (acogidos al régimen de Guardias).

Esta distinción, no considerada en la Resolución que se recurre ni en la contestación a la demanda, pese a ser el motivo fundamental en que se sostiene ésta, tiene evidente trascendencia por cuanto supone, prima facie, que los Equipos Territoriales de Policía Judicial no están excluidos del régimen general de tiempos y horarios; es decir, si el apartado C del anexo lo que hace es interpretar la exclusión del artículo 4 y relacionar las unidades u organismos excluidos (lo que es evidente, pues en ambos casos, artículo 4 y anexo, se usa la expresión excluidos del régimen de tiempos y horarios), resulta incuestionable que la excepción no alcanza al actor, pues no está incorporado a dicho apartado, reiteramos, sino al apartado D.

Quiere ello decir que el argumento utilizado en la Resolución de 27 de marzo de 2003, ahora recurrida, y según el cual no se accedió a la petición del actor al alcanzarle la exclusión del artículo 4 de la Orden General número 1/1998 carece de justificación.

A falta de otros motivos o de una prueba concluyente sobre la naturaleza y exclusividad de sus funciones como Policía Judicial y de la inaplicación, de hecho, del régimen general de tiempos y horarios en su destino, ha de entendérsele aplicable tal régimen general y, en consecuencia, abonársele los excesos horarios en la forma reglamentariamente prevista.

Esta conclusión no contradice, por lo demás, la solución acogida por esta misma Sección en otros pronunciamientos, como la sentencia de 7 de diciembre de 2002, dictada en el recurso núm. 784/00 , pues en ese caso el recurrente no estaba destinado en un Equipo Territorial de Policía Judicial, Jefatura de Servicios y Delincuencia, por lo que le alcanzaba la exclusión de del artículo 4 de la Orden General 1/1998 y no podía incardinarse en el anexo D, sino en el C, de dicha Orden.

TERCERO.- El Auto de 5 de octubre de 2009 estimó el incidente de extensión de efectos, al entender que el solicitante se encontraba en idéntica situación jurídica a los favorecidos por el fallo de la sentencia y que concurrían los demás presupuestos de la extensión de efectos en base a los siguientes razonamientos:

las alegaciones de los interesados, sustentadas por los documentos que acompañan, evidencian que se encontraban destinados por el período que reclaman en un Equipo Territorial de Policía Judicial, que es el presupuesto en el que se justifica el percibo de horas de exceso, nocturnas y festivas en la sentencia de cuya extensión se trata ahora.

- La situación es sustancialmente igual a la del favorecido por el fallo de la sentencia cuya extensión se interesa, resultando incuestionable entonces la aplicabilidad al caso de lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley Jurisdiccional por cuanto, como se ha señalado en otros pronunciamientos: a) El objeto de la sentencia dictada era una materia de personal; b) El interesado como se ha dicho se encuentra en idéntica situación jurídica a la del favorecido por el fallo; c) Este órgano es competente territorialmente para el conocimiento de su pretensión; d) El interesado solicitó la extensión dentro del plazo (un año) legalmente previsto.

- Frente a dicha conclusión opone la Administración demandada que los solicitantes no interesaron en su momento, y a diferencia del favorecido por el fallo, el abono de las horas que reclama, de tal suerte que, de acuerdo con el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de abril de 2005 , su situación no sería la misma y no procedería por ello la extensión.

- La identidad de situaciones no sólo fáctica, sino jurídica, que requiere el Tribunal Supremo, se cumple sin embargo en este caso, pues lo que vulneraría dicha identidad es que el ahora solicitante hubiera, en efecto, reclamado el pago de las horas y, ante la negativa de la Administración, no hubiera reaccionado interponiendo el oportuno recurso y permitiendo, por ello, que la decisión ganara firmeza.

- El hecho de no haberla solicitado no cierra entonces la posibilidad de interesar la extensión que procede, como decimos, al concurrir la identidad de situaciones.

A su vez, el auto de 24 de junio de 2010 rechaza la impugnación en súplica del Abogado del Estado razonando lo siguiente:

Por otra parte, y en cuanto al plazo en el que ha de operar el reconocimiento contenido en dicho Auto, que el Abogado del Estado solicita se fije por efecto del artículo 25 de la Ley 47/2003 en los cuatro años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de extensión, ha de decirse que se trata en rigor de una petición que introduce una cuestión nueva, la de la prescripción de la efectividad del derecho, no planteada en su día por el Abogado del Estado al oponerse al reconocimiento de la extensión de efectos.

Es evidente entonces que no cabe en este trámite analizar la legalidad de la resolución dictada (que es a lo que tiende el recurso de súplica) con base en una pretensión formulada ex novo, y que, como decíamos, no cuestiona el acierto del Auto que impugna, sino que pretende introducir un pronunciamiento que no fue oportunamente planteado.

Ello sin perjuicio de los efectos que haya de operar la prescripción con arreglo a la normativa aplicable

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CUARTO .- El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado articula como motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , la infracción del artículo 110. apartados 1.a ) y 5.b) de esta misma Ley .

En el desarrollo argumental del motivo expone que, tal y como se invocó ante la Sala de instancia, el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de abril de 2008 dictada en el recurso 44/2006 en interés de ley establece que "la normativa en que descansa la circular 1/98 de 6 de marzo y la Orden de DGGC 1/98 de 20 de marzo, así como el Real Decreto 311/98 sobre Régimen de Retribuciones de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado que son decisivas a efectos de la argumentación que se siente a la sentencia recurrida y la doctrina legal que se pide por la representación estatal, han sido en la actualidad derogados, el Real Decreto 311/88 por la Disposición derogatoria del Real Decreto 950/2005 de 29 de julio sobre Retribución de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y la Circular 1/98 y Orden General 1/98 también lo han sido por la Disposición Derogatoria de la Orden General nº 10 de la Guardia Civil de 16 de junio de 2006 y de 17 de marzo de 2009, por cuyas razones, siguiendo el reiterado criterio de este Tribunal (sentencias de 23 de diciembre de 2006 y 1 de marzo de 2008 ) ha de considerarse impropio el requisito que se aborde y de la excepcionalidad y finalidad que se persigue con el recurso de casación en interés de la ley el que se pretenda una doctrina legal fundada en normativa actualmente no vigente sin perspectiva alguna de futuro, lo que le priva de una de las funciones esenciales la fijación de la doctrina legal para su ulterior aplicación".

Quiere esto decir, afirma, que no pueden extenderse los efectos jurídicos de una sentencia dictada al amparo de una normativa derogada, para aplicarlos a supuestos en los que rige una normativa diferente, al menos, en lo que se refiere a los servicios prestados después de la entrada en vigor del Real Decreto 950/2005 de 21 de julio y de la Orden General 10/2006.

Como consecuencia de lo anterior, resulta claro que la situación del destinatario de la sentencia, cuyos efectos se pretenden extender, y la de los solicitantes de dicha extensión, es diferente, por lo que procede su denegación, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1.a) del art. 110 de la Ley Jurisdiccional .

QUINTO .- Sobre la identidad de situación jurídica entre el favorecido por el fallo de la sentencia dictada en el recurso número 1544/03 y los solicitantes de extensión de efectos de aquella destinados en Equipos Territoriales de Policía Judicial se ha pronunciado esta Sala en las sentencias de 6 de octubre de 2011 rec. 6662 / 2010 , 3 de noviembre de 2011 (rec. 6677/2010 ), 9 de febrero de 2012 (rec. 6653/2010 ), 15 de marzo rec. 6661/2010 , 12 y 19 de abril de 2012 (rec. 410 / 2011 y 400 / 2011) lo que por exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la Ley y de unidad de jurisprudencia conduce a reiterar en el caso actual lo que tenemos dicho en los resueltos en las citadas sentencias. En la última citada se afirmaba lo siguiente:

CUARTO.- El artículo 110 de la Ley 29/1998 establece respecto de las cuestiones de personal al servicio de la Administración Pública la extensión de los efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situación jurídica individualizada cuando concurra como primera circunstancia que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos en el fallo, teniendo en cuenta que la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1998 establece que la ejecución de las sentencias firmes dictadas después de la entrada en vigor de dicha Ley se llevarán a cabo según lo dispuesto en ella.

Así, la Ley se preocupa de advertir que, en ningún caso, se podrá reconocer una situación jurídica distinta a la definida en la sentencia firme, pues lo contrario supondría desvirtuar la naturaleza de esta forma de entender la ejecución de la sentencia, ya que no se trata de una extensión automática de los efectos de la sentencia, teniendo en cuenta el principio de seguridad jurídica.

QUINTO .- En las precedentes sentencias de esta Sala y Sección de 12 de enero , 25 de mayo y 13 de septiembre de 2004 , 21 de diciembre de 2005 , 8 de febrero de 2006 y 6 de octubre de 2011 se subraya como el artículo 110.1.a) de la Ley Jurisdiccional es terminante a este respecto y exige que sean, no semejantes, ni parecidas, similares o análogas, sino idénticas las situaciones respecto de las que se pretende la extensión de efectos de la sentencia. Por tanto, es preciso operar con extremo cuidado a la hora de comprobar si existe o no esa identidad y tal requisito debe entenderse en sentido sustancial. Es decir, la Ley de la Jurisdicción está pidiendo que sean las mismas las pretensiones jurídicas que sobre ellas se fundamentan en un caso y en el otro, pues lo único que estamos haciendo es cumplir lo que en dicho precepto, concretamente, en su apartado 1.a) se establece: que sólo cabe esa extensión cuando las situaciones jurídicas sean idénticas, resultando así que la identidad de situaciones debe revelarse como evidente eludiendo la necesidad de realizar un análisis de la prueba que así lo confirme, por tratarse de la actividad propia de un procedimiento ordinario o abreviado, extremo que resulta improcedente en el recurso de casación.

SEXTO .- Sentado lo anterior, hay que concluir manteniendo el criterio de los autos recurridos, que en el presente caso reconocen que existe la identidad de situaciones jurídicas necesarias para que pueda procederse a la extensión de efectos de la sentencia, ya que la solicitante de la extensión, desde su destino en el Equipo Territorial de Policía Judicial de Colmenar Viejo (Madrid), mantenía el mismo régimen jurídico que el recurrente que obtiene el reconocimiento de su derecho en la sentencia de 3 de marzo de 2006 , sin que el estudio de la nueva normativa invocada por el Abogado del Estado implique modificación alguna de la anteriormente aplicada, según se infiere del análisis del Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, y de la Orden General 10/2006 de la Guardia Civil.

En efecto, el estudio de esta normativa permite constatar la subsistencia de la retribución de los sobreesfuerzos derivados de la prestación del servicio en días festivos y horario nocturno (ISFN), comprendiendo las horas festivas (HFES) entre las quince horas del sábado y las seis del lunes siguiente, las 24 horas festivas del ámbito nacional, autonómico o local y las horas nocturnas (HSHN) entre las veintidós y las seis horas del día siguiente

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SÉPTIMO .- En segundo lugar, el Abogado del Estado denuncia la infracción del artículo 110. 5.b) de la ley Jurisdiccional , que impone la desestimación del incidente cuando la doctrina determinante del fallo cuya extensión se postule fuere contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y cita a tal efecto la sentencia dictada en el recurso de casación en interés de ley de fecha 23 de abril de 2008, argumentando que no pueden tener perspectiva de futuro las sentencias dictadas por Tribunales inferiores, que se apoyen en la normativa derogada, y que no pueden extenderse los efectos de una sentencia dictada al amparo de una normativa tal, para aplicarlos a supuestos en los que rige una normativa diferente.

Ahora bien, lo que dijo esta Sala en la sentencia citada en el recurso en interés de ley interpuesto por la Abogacía del Estado precisamente contra la sentencia de 3 de Marzo de 2006, recaída en el recurso nº 1544/2003 , sobre denegación de abono de horas de servicio; es decir, la sentencia de origen del presente incidente, es que no concurría el requisito específico de esa modalidad de recurso "que la sentencia dictada cause un grave daño al interés general", pues, al haberse derogado la normativa analizada por la sentencia allí recurrida, no podía pretenderse la fijación de una doctrina legal fundada en normativa actualmente no vigente, sin perspectiva alguna de futuro.

Esa respuesta de la Sala no integra en modo alguno la excepción del artículo 110.5 b) en cuanto determinante de una jurisprudencia contraria u obstativa al criterio jurídico sustentado en la sentencia cuyos efectos se pretenden extender. Por el contrario, como hemos afirmado en el fundamento anterior la nueva normativa, el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, y la Orden General 10/2006 de la Guardia Civil responden al mismo fundamento que la que analizó la sentencia de instancia y de ahí la procedencia de la extensión de sus efectos a quienes acrediten la identidad de situación jurídica.

OCTAVO .- Los razonamientos expuestos conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, con imposición de costas a dicha parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso de casación número 397/2011 interpuesto por el Abogado del Estado contra los autos de 5 de octubre de 2009 y 24 de junio de 2010, sobre reconocimiento de extensión de efectos a la sentencia dictada con fecha 3 de marzo de 2006 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 1544/2003 . Con imposición de costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que certifico. Rubricado.