STS, 13 de Septiembre de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha de 20 de mayo de 2010, en Recurso Contencioso- administrativo 4090/2008 , por medio de la cual se desestimó el interpuesto por "PIROTECNIA LA GALLEGA, S. A." contra Resolución del Secretario General de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la JUNTA DE GALICIA , de 20 de diciembre de 2007, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la anterior Resolución de 10 de octubre de 2007, del Director General de Urbanismo dictada en el expediente NUM000 de Reposición de la legalidad urbanística, en la que se acordó, en lo que ahora interesa:

"1) La suspensión inmediata de la actividad industrial pirotécnica de producción y almacenamiento de productos pirotécnicos que se ejerce en el lugar de Baldráns-Igrexa, Concello de Tui, sin las preceptivas licencias municipales de apertura, actividad y funcionamiento" 2) Requerir a la entidad mercantil PIROTECNIA LA GALLEGA, S. L., para que en el plazo de tres meses presente la solicitud de la preceptiva autorización autonómica, previa a la concesión de licencia municipal ... con el objeto, en su caso, de legalizar el taller de pirotecnia...".

SEGUNDO .- En el recurso contencioso-administrativo seguido en la instancia la actora concretó el suplico de su demanda solicitando sentencia por la que: 1) Se acuerde la anulación de los actos impugnados; 2) Se declare que la actividad de pirotecnia se ejerce como actividad consolidada con los derechos adquiridos que reconoce la Disposición Transitoria Segunda del Reglamento de Actividades Molestas , Insalubres, Nocivas o Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, al amparo de las licencias y autorizaciones que se indican en la demanda; y, 3) Se declare que el cese de la actividad acordada por la Administración autonómica conllevaría para ésta la obligación de indemnizar al titular de la licencia.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo por las razones contenidas en el Fundamento de Derecho Segundo, en el que expresó:

"(...)La parte actora alega la irretroactividad de las normas y que la actividad que desarrolla merece entenderse consolidada en relación a lo previsto en el régimen transitorio del RAMINP de 1961, pero al respecto es preciso significar que reconocida la ausencia de la solicitud a la que se refiere la disposición transitoria primera del RAMINP, la aplicabilidad favorable al recurrente de la disposición transitoria segunda del propio RAMINP exigiría en todo caso acreditación de que las instalaciones en las que se desarrolla la actividad se corresponden con las en su día supuestamente autorizadas mediante resolución municipal de 1932, ya que las posteriores modificaciones aparentemente producidas según la documentación aportada deberían ser oportunamente sometidas al control urbanístico, sin que las autorizaciones sectoriales también exigibles y procedentes de otras administraciones y organismos, excluyan los deberes vinculados a la perspectiva de protección de legalidad urbanística, siendo obviamente insuficiente al efecto la licencia municipal de 2002 otorgada exclusivamente para reparación y reforzamiento de cierre. En definitiva, cabe compartir el criterio de la Administración demandada sobre ausencia de autorización o licencia amparadoras de la actividad de que se trata, ofreciéndose en las resoluciones impugnadas una posibilidad de instar autorización en relación con lo contemplado en el artículo 41 de la Ley 9/2002, de 15 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, normativa de aplicación al ser la vigente en la fecha del expediente tramitado y resuelto para la protección de la legalidad urbanística en relación con actividad de la que se constata su carencia de previa autorización o licencia de tal naturaleza y alcance urbanísticos".

TERCERO .- Contra esa sentencia la entidad "PIROTECNIA LA GALLEGA, S. A." ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime dos motivos, ambos al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, siendo su enunciado el siguiente:

Motivo primero , por infracción de los artículos 2.3 del Código Civil , sobre prohibición de irretroactividad de las normas.

Alega en su desarrollo la entidad recurrente que, en su día, se concedieron las autorizaciones pertinentes para el ejercicio de la actividad; en concreto, en fecha 20 de septiembre de 1932 el Sr. Alcalde de Tui concedió licencia para la construcción de taller de pirotecnia, confirmada en el año 1952, por lo que al estar amparada la misma por licencia municipal a la fecha de publicación del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas, (RAMINP) aprobado por RD 2414/1961, de 30 de noviembre, era de aplicación lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de éste que establece que los titulares de las autorizaciones serán respetados en la mismas. Finalmente añade que en fecha de 27 de marzo de 2002 el Ayuntamiento concedió licencia autorizando la reparación y refuerzo del cerramiento de Pirotecnia, lo que implícitamente conllevaba la autorización municipal en la continuidad de la actividad.

Motivo segundo , por infracción de las normas de derecho transitorio, en concreto de las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda, contenidas en el RAMINP, pues la primera, que establece el plazo de dos meses para solicitar licencia parte del hecho de que a la entrada en vigor de ese Reglamento no estuvieran amparadas por licencia, lo que no era el caso de la actividad, que sí disponía de las autorizaciones pertinentes. Por ello la sentencia recurrida, al no respetar y aplicar la Disposición Transitoria Segunda del RAMINP infringe la jurisprudencia contenida en la STS que cita ( STS de 3 de diciembre de 2001 ).

CUARTO .- Dada la estrecha relación entre los dos motivos, su examen se efectuará de forma conjunta, pudiendo anticipar que el recurso debe ser estimado por las razones que seguidamente se exponen.

Hemos podido comprobar, según refiere la sentencia recurrida, que la parte ahora recurrente alegó en la instancia la interdicción de la retroactividad de las normas, invocando el respecto a los derechos adquiridos por aplicación de la Disposición Transitoria Segunda del RAMINP porque, según alegó, la actividad de elaboración de productos pirotécnicos estaba amparada por licencias municipales concedidas con anterioridad a la entrada en vigor de ese Reglamento.

A este respecto, la Disposición Transitoria Segunda del RAMINP, que lleva por título "Derechos adquiridos" , dispone " Quienes a la fecha de la publicación de este Reglamento [BOE 7 de diciembre de 1961 ] vinieren ejerciendo actividades de las incluidas en el artículo 3 del mismo con la debida autorización de la Autoridad municipal, serán respetados en sus derechos adquiridos, sin perjuicio de la obligación que les incumbe de establecer los elementos correctores necesarios que se regulan en este Reglamento. En casos de extrema gravedad o en que no sea técnicamente posible aplicar elementos correctores y, en consecuencia, fuese necesario suspender o trasladar la actividad, se indemnizará al propietario de la misma con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954".

También hemos visto las razones por las que la Sala de instancia consideró insuficientes las licencias invocadas:

1) Que la recurrente no había acreditado que las " instalaciones en las que se desarrolla la actividad se corresponden con las en su día supuestamente autorizadas mediante resolución municipal de 1932, ya que las posteriores modificaciones aparentemente producidas según la documentación aportada deberían ser oportunamente sometidas al control urbanístico".

2) Que las autorizaciones sectoriales procedentes de otras Administraciones no excluyen la necesaria licencia municipal; y,

3) Que la licencia concedida por el Ayuntamiento en el año 2002 lo fue exclusivamente para obras reparación y refuerzo en el cerramiento.

De estas tres razones, esta Sala comparte las razones indicadas en los anteriores número 2) ---pues la existencia de otras autorizaciones por parte de órganos dependientes de la Administración del Estado o Autonómica no pueden suplir o excluir la preceptiva licencia municipal---, y número 3), en cuanto que la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento en fecha 27 de marzo de 2002 lo fue, efectivamente, para obras de reparación del cerramiento, obras que incluso podían tener por finalidad dotar a la finca de las debidas condiciones de seguridad en atención a la actividad allí desarrollada, y que, por ello no podían servir de amparo o legalización de la actividad desarrollada en la finca.

Sin embargo, no ocurre así con la primera de las razones expuestas por la sentencia de instancia, pues, como ha sostenido la parte recurrente, debe aceptarse la suficiencia de la autorización municipal concedida con anterioridad a la publicación del RAMINP a los efectos de la regulación contenida en la Disposición Transitoria Segunda del RAMINP, ya que, en ese momento, la actividad de taller pirotécnico estaba amparada por licencias municipales y estatales.

En efecto, de la documentación incorporada al expediente y Autos consta:

1) Que la primera autorización fue concedida el 26 de noviembre de 1929 por el Director General de Minas para instalar un taller de fabricación de fuegos artificiales en el Barrio de la Iglesia, Parroquia de Baldranes, término municipal de Tui, en el que se indica expresamente que se emitió informe en que consta el cumplimiento del Reglamento de Explosivos en cuanto a aislamiento de vías de comunicación y lugares habitados. En la autorización se establecía la condición de que no excedería de 10 kilos la cantidad de mezclas explosivas a manipular en el taller al día y que debía "sujetarse en lo sucesivo a cuantas condiciones se impongan a esta clase de talleres" .

2) Que el 3 de agosto de 1932 el Ayuntamiento de Tui concedió licencia para " reconstruir el taller de pirotecnia de su propiedad que funcionaba en el Barrio de la Iglesia, finca de la Devesa, de la parroquia de Baldranes, para lo que deberá sujetarse a las condiciones exigidas por el Reglamento de establecimientos incómodos, insalubres o peligrosos de 17 de noviembre de 1925 ".

3) Que el 16 de febrero de 1945 el Distrito Minero de La Coruña, provincia de Pontevedra, autorizó el cambio en la titularidad del taller de pirotecnia, siendo el nuevo titular D. Damaso .

4) Que la Dirección General de Minas y Combustibles concedió autorización el 30 de junio de 1949 para un taller de pirotecnia y con fecha 23 de agosto de 1950 el Distrito Minero de Pontevedra autorizó el funcionamiento del mismo.

5) Que el 13 de agosto de 1952 el Ayuntamiento recibió, vía Gobierno Civil, la comunicación de la Dirección General de Seguridad sobre funcionamiento de taller de pirotecnia.

Tal conjunto de autorizaciones, unida al hecho del mantenimiento de la actividad en sus aspectos esenciales durante un dilatado periodo de tiempo ---80 años---, y con la misma localización, impiden que pueda calificarse la actividad como clandestina.

En efecto, la condición relativa a la capacidad máxima de producción que se estableció desde el primer momento, 10 kilos/día, se ha mantenido a lo largo de este periodo de tiempo; de hecho tal cantidad se mantuvo en la Resolución del Gobierno Civil de 24 de abril de 1986 (folio 270 el expte.), y, en la última autorización concedida por Resolución de la Subdelegación del Gobierno de 8 de julio de 2005, se incrementa en 2,4 kilos/día, pasando a ser 12,4 kilogramos (folios 82 y 83 del expte.)

Añádase a ello que en varias resoluciones y autorizaciones concedidas por las Administraciones sectoriales con competencia en materia de fabricación de explosivos califican las modificaciones de no sustanciales (Autorización de la Dirección Provincial del Ministerio de Industria Energía de 7 de julio de 1994, folios 271 y 272, y de 14 de diciembre de 1994, folio 275; de 24 de abril de 1995, folio 276; 1 de julio de 1996, folio 277 y la autorización del Subdelegado del Gobierno de 13 de diciembre de 2000, folios 278 a 281), por lo que los cambios en las instalaciones ---que no en la actividad--- lo que reflejan es, además de la razonable adaptación a las nuevas demandas y sistemas de producción y manipulación, su constante y permanente adaptación a las modificaciones habidas en la normativa de explosivos.

Siendo esto así, no puede compartirse la tesis de la Sala de instancia que reprocha a la actora la falta de acreditación de que "las instalaciones en las que se desarrolla la actividad se corresponden con las en su día supuestamente autorizadas mediante resolución municipal de 1932", que no puede tener el carácter determinante de negar la aplicación de la Disposición Transitoria Segunda del RAMINP, con la consecuencia de calificar la actividad como clandestina. Es evidente que no puede existir similitud en las instalaciones cuando ha transcurrido 80 años desde el año 1932 al momento presente, pues el propio proceso productivo y la necesidad de adaptación a la evolución tecnológica conllevan la variación de las instalaciones, lo que no es lo mismo que la variación de la actividad, pues ésta, consistente en la fabricación de material pirotécnico, se ha mantenido en su aspecto esencial a lo largo de este periodo de tiempo.

Con ese transitorio carácter se admitió en la norma citada que las industrias incluidas dentro de los conceptos recogidos en la misma, que viniesen funcionando con la debida autorización municipal, serían respetadas en sus derechos adquiridos, lo que ocurría en el supuesto de autos, según se acaba de exponer, lo cual es independiente del deber de adoptar las medidas correctoras necesarias que impongan los órganos competentes, suspendiendo o trasladando la actividad con la correspondiente indemnización en caso de extrema gravedad o en que no fuese técnicamente posible aplicar elementos correctores.

En fin, aunque de los documentos incorporados al expediente se desprende que la iniciación de procedimiento que finalizó con las resoluciones recurridas tuvo lugar por la denuncia de particulares como consecuencia de la explosión que tuvo lugar el día 8 de marzo de 2005, la abundante documentación incorporada por la parte recurrente, especialmente en lo que hace referencia a las licencias y autorizaciones obtenidas con anterioridad a la publicación del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 y del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 30 de noviembre de 1961, evidencia la imposibilidad de calificar la actividad como clandestina a los efectos de la aplicación de la Disposición Transitoria Primera del RAMINP, lo que es independiente de la necesidad, se insiste en ello, de que la actividad se dote de las medidas correctoras precisas, pudiendo llegar, en caso de insuficiencia de éstas, al traslado de la actividad, con la correspondiente indemnización o mediante acuerdo con el titular de la instalación.

QUINTO .- La estimación del recurso determina, por aplicación del artículo 95.2.d) de la LRJCA que debamos resolver en los términos en que aparece planteado el debate.

En este sentido, las razones indicadas para estimar aplicable al caso la Disposición Transitoria Segunda del RAMINP son las mismas que nos llevan a estimar el recurso contencioso administrativo únicamente en el particular en que califican que la actividad de taller de pirotecnia carecen de la preceptiva licencia urbanística municipal, pues si lo están, aunque ello no exima al titular de la necesaria adaptación a las previsiones del nuevo planeamiento y a la adopción de las medidas correctoras precisas.

No estimamos, por el contrario, el recurso contencioso administrativo en cuanto a los epígrafes 1º y 2º de la Resolución impugnada de 10 de octubre de 2007, pues la suspensión de la actividad en tanto en cuanto no se tramite el correspondiente procedimiento que determine la suficiencia, o no, de las medidas correctoras a aplicar en el ejercicio de la actividad, así como la adecuación de la actividad a las previsiones del nuevo planeamiento general, sin que, en modo alguno, la actividad autorizada desarrollada quepa calificarla de clandestina. Por todo ello, si seguido el correspondiente procedimiento, finalmente fuera preciso el cierre definitivo o traslado de la actividad deberá procederse a la correspondiente indemnización o bien proceder de acuerdo con el titular de la instalación.

SEXTO .- Conforme al artículo 139.2 de la LRJCA , no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de casación 5868/2010 interpuesto por la entidad mercantil "PIROTECNIA LA GALLEGA, S. A." contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de mayo de 2010 (Recurso Contencioso-administrativo 4090/2008 ).

2. - Que debemos anular y anulamos y casamos la citada sentencia.

3. - Que debemos estimar y estimamos el Recurso Contencioso-administrativo formulado por los ahora recurrentes contra la Resolución del Director General de Urbanismo de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes, de la JUNTA DE GALICIA , de fecha 10 de octubre de 2007, dictada en el expediente NUM000 de reposición de la legalidad urbanística, y contra Resolución del Secretario General de dicha Consejería, de 20 de diciembre de 2007, desestimatoria del recurso de reposición, en cuanto consideran que la actividad de taller de pirotecnia carece de la preceptiva licencia urbanística municipal, siendo de aplicación la regulación contenida en la Disposición Transitoria Segunda del Reglamento de Actividades Molestas , Nocivas, Insalubres y Peligrosas aprobado por Real Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre.

4. - No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.