STSJ Andalucía 854/2012, 14 de Junio de 2012
| Ponente | LUIS GONZAGA ARENAS IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2012:6052 |
| Número de Recurso | 222/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 854/2012 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. ANTONIO MORENO ANDRADE
D. EDUARDO HERRERO CASANOVA
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a catorce de junio de dos mil doce.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 222/2012 interpuesto por BBK BANK CAJASUR, S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Novales Durán, al que se ha adherido la JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL PLAN PARCIAL N-I "MIRABUENO" DEL PGOU DE CORDOBA, representada por el Procurador Sr. Ladrón de Guevara Izquierdo, contra la Sentencia de 30 de diciembre de 2011 del Juzgado de lo Contenciosoadministrativo número uno de Córdoba dictada en Procedimiento Ordinario num. 326/10, siendo parte la GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO DEL AYUNTAMIENTO DE CORDOBA, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Con fecha 30 de diciembre de 2011 el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Córdoba dictó Sentencia en el proceso indicado desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad BBK Bank Cajasur, S.A.U. contra el Acuerdo de 31 de mayo de 2010 del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Córdoba por la que se desestimó el recurso de reposición que la entidad Cajasur (de la que la recurrente es sucesora) había deducido frente al Acuerdo del mismo órgano de 29 de marzo de 2010 que dispuso la declaración de incumplimiento de las obligaciones urbanísticas de la Junta de Compensación del PP N-1, así como la ejecución de los avales de dicha recurrente depositados en esa Gerencia para garantizar el cumplimiento de tales y obligaciones, así como y aplicarlos al cumplimiento de las obligaciones urbanísticas pendientes de ejecutar por la Junta de Compensación, requiriéndose a Cajasur para que hiciera efectivo en poder de la Gerencia Municipal de Urbanismo el importe de las referidas garantías
Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por BBK Bank Cajasur, S.A.U. interesando su revocación, así como la declaración de nulidad de los acuerdos recurridos, que se declare que los avales a los que alude no garantizan las obligaciones que la Junta de Compensación PP NI "Hacienda Mirabueno" y en cualquier caso no se extienda la garantía al SGV SUP-5, y que se deje sin efecto el acuerdo de ejecución de los mencionados avales con devolución a la apelante de las cantidades abonadas en virtud de esa ejecución más intereses legales desde la fecha en que se ingresaron
Dado traslado a las demás partes lo evacuaron la GMU del Ayuntamiento de Córdoba en el sentido interesar la desestimación del recurso de apelación; y la Junta de Compensación del Plan Parcial N-I Mirabueno en el sentido de adherirse a la apelación interesando que se estime el mismo en cuanto al fondo anulando y dejando sin efecto la resolución recurrida; subsidiariamente revocando y anulando la resolución recurrida acordando la acumulación solicitada al procedimiento 301/2010 seguido ante el mismo Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Córdoba con la consiguiente retroacción de actuaciones; y subsidiariamente que se anule la Sentencia por infracción de las garantías procesales que señala reponiéndose las actuaciones al estado y momento en que se produjo esa infracción
Del escrito de adhesión al recurso de apelación se dio traslado a las demás partes, evacuándolo la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Huelva en el sentido que procedía la inadmisibilidad de la apelación por carecer la Junta de Compensación de la condición de parte en el proceso, alegación de la que se dio traslado a las demás partes evacuándolo la defensa de la Junta de Compensación
No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.
Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.
BBK Bank Unicaja, S.A.U. sostiene en su recurso de apelación que los avales en poder de la Gerencia de Urbanismo son meros avales simples al no tener incorporada la declaración expresa de solidaridad ni incorporar las cláusulas "a primer requerimiento" o " a primera demanda", por lo que Cajasur ostenta los beneficios de exclusión, división y orden. Razona que los dos primeros avales (de 23-9-2003 y 8-3-2004, respectivamente) se emitieron en cumplimiento de lo establecido en el artículo 130.2.A) g) LOUA, y los otros dos en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 149.1.b) del mismo cuerpo legal, sin que ninguno de ellos cubriera expresamente las obligaciones de la Junta de Compensación ni se extendiera también expresamente a obligaciones adicionales a la de la urbanización del Plan Parcial, como serían la ejecución de sistemas generales o la compra o adquisición de suelo, más teniendo en cuenta que según lo previsto en el artículo 134.1.a) LOUA el sujeto obligado a la ejecución de las obras de urbanización del sistema general (al igual que sucede con las del PP N1) es la Junta de Compensación, firmante de los diferentes convenios; sin embargo los avales no están emitidos en garantía de las obligaciones de la Junta de Compensación sino de un sujeto diferente, ya que en los avales emitidos figura nominalmente como avalada la sociedad Construcciones Marín-Hilinguer, S.L., sin obligación alguna frente a la Administración municipal derivada del PP N-1, cuestión reconocida por la propia Gerencia de Urbanismo; el beneficioso trato dispensado a la Junta de Compensación y las facilidades dadas al no exigirle la sustitución de los avales depositados por nuevas garantías válidas y suficientes no puede alegarse ante la entidad financiera garante pues a ésta sólo le vincula el texto del aval confeccionado según las necesidades del avalado y el beneficiario, no del avalista; y de admitirse que es obligación asumida por Marín-Hillinger la de simultanear tanto las obras de edificación como las de urbanización (éstas junto a la Junta de Compensación) para poder ejecutar las garantías debería tramitarse el expediente también contra este obligado accesorio avalado por Cajasur en atención a los beneficios de orden y excusión, lo que no se ha hecho pues la empresa Marín-Hilinger nunca ha sido requerida para ejecutar las obras de urbanización. Respecto a la extensión de los avales, lo que con ellos se garantiza, alega que en los avales sólo se establece la garantía sobre las obras de urbanización del PP N-1 pero no sobre las obras del Sistema General (SGV SUP-5 (Ronda Norte)) ni para la obtención de suelos, al punto que los avales se emiten antes incluso de la fecha de presentación para su aprobación del Proyecto de Urbanización del Sistema General citado, de gestión separada según acordó el Pleno municipal en fecha 4 de diciembre de 2003; y ello queda aún más claro si se analizan los presupuestos de ejecución de las obras de urbanización del PP N1 (el aval de 6 de mayo de 2005 garantiza el 100% de las obras presupuestadas inicialmente en 10.689.950,98 euros, el de 20 de julio de 2005 una modificación del presupuesto inicial que lo elevó a 12.133.897,78 euros, y los dos primeros avales el 7% del presupuesto inicial y una ampliación del primero, respectivamente, de modo que la suma de ambos garantizaba el 7% del presupuesto total de los gastos de urbanización del PP N-1), y del SGV SUP-5 (ascendente a 23.575.664,17 euros, cifra sin relación con los avales ejecutados); debiendo estarse a lo previsto en el artículo 1827 CC que dispone que la fianza debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella, confundiendo la Sentencia recurrida las obligaciones que puede tener un propietario con las obligaciones efectivamente garantizadas en el texto de los avales. Mantiene finalmente la apelante que existe una sobregarantía en los avales ejecutados y una pluspetición por parte de la Administración, pues de un lado, los avales entregados avalan en su conjunto el 107% de los costes aprobados para el PP N-1 de forma que si se ejecutaran todos ellos la Administración municipal percibiría un importe superior al coste previsto del 100%, lo que resultaría contrario a lo establecido en el artículo 1826 CC ; y de otra parte, consta en diversos expedientes de la GMU (14/2004 y 16/2006, entre otros) que están ejecutadas el 100% de las obras de urbanización de tres fases del PP N-1 y que sólo están paralizadas las obras de la 4ª Fase a falta de ciertos ajardinamientos, y que están ejecutadas al 69,15% las obras del sistema general, por lo que no se puede ejecutar los avales por el 107% de las obras de urbanización del PP N1 cuando gran parte de éstas están no sólo ejecutadas sino también recepcionadas por la Administración, y sólo está pendiente de recepción la cuarta y última fase del plan a falta de pequeñas obras de ajardinamiento no cuantificadas pero en todo caso menores en relación a la totalidad de los gastos de urbanización
En su escrito de adhesión a la apelación la Junta de Compensación del Plan Parcial N-I Mirabueno se refiere en primer lugar a lo que considera infracción de garantías procesales contenidas en los artículos 49 LJCA (no se le emplazó pese a su condición de interesado, teniendo conocimiento casual de la existencia del procedimiento incoado por Cajasur), 60 y 61 LJCA (no se le ha notificado la...
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